广东瀚诚律师事务所   冯镇波

本文己发表于HR730
《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，很多人会以此得出这样的推论：不管劳动者在新单位的实际工作时间是否满十年，只要调动前后新旧用人单位的工作年限合并计算满十年的，新单位就有义务与劳动者签署无固定期限劳动合同。
但是，《劳动合同法》第十四条的规定是：“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”，上述推论要得以成立，必须满足以下前提：“本单位工作年限”等同于“同一用人单位连续工作时间”。笔者认为，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”并非同一概念，若其是同一概念，《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》就没有必要对其作出不同的表述，否则有失立法的严谨性精神，而且会误导民众“张冠李戴”。
其实，上述二个概念之间是否等同，早在1996年9月16日原劳动部办公厅在对上海市劳动局的《〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》中已有相关规定，该复函第一条明确了“‘同一用人单位连续工作时间’是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间”，由此可见，连续工作时间是指劳动关系存续的时间，并不必然等同于本单位工作年限。尽管该复函的第三条又同时规定“在计算医疗期、经济补偿时，‘本单位工作年限’与‘同一用人单位连续工作时间’为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间”，但实际并不矛盾，因为第三条只是强调在计算医疗期和经济补偿的情形下才属同一概念，并不能推断出在签订无固定期限劳动合同等其他情形下也是同一概念。
从上述复函的相关规定来看，连续工作时间应是指双方连续存在劳动关系的时间，而工作年限的含义则更宽一点，只要法律法规有特殊规定，即使双方不存在劳动关系的期间仍可合并计算为本单位的工作年限，如上述提及的非因本人原因工作调动的情形。无论是当年的《劳动法》还是后来颁布的《劳动合同法》均是规定了在同一用人单位连续工作满十年的才需要签订无固定期限劳动合同，而并非规定连续工作年限满十年的即要签订无固定期限劳动合同，因此在因工作调动而导致合并工作年限满十年，但实际劳动者在新单位连续工作未满十年的，不能当然推导出一定要签订无固定期限劳动合同的结论，还是应该看回劳动者与新单位实际存在劳动关系的时间。
合并计算工作年限的规定，除了上述非因本人原因“被安排”调动的情形外，其实还有军龄也是很典型的情形。原劳动和社会保障部办公厅《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》规定：接收安置单位与退伍、复员、转业军人解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。如果简单的将该答复中的“本单位工作年限”等同于“同一用人单位连续工作时间”，那么退伍军人如果之前已有9年的军龄，入职1年后就要签订无固定期限劳动合同了。笔者认为该答复的本意仅是把军龄合并计算为经济补偿年限，而并非合并计算为连续工作时间，否则，单位不敢轻易接收退伍军人，更不利于军转工作的完成。
总而言之，连续工作时间的概念应该小于连续工作年限，连续工作年限满十年，不等于连续工作时间必然满十年，是否要签订无固定期限劳动合同，还是要严格适用在同一用人单位“连续工作满十年”该法律规定，即要以双方保持劳动劳动关系的时间是否满十年为标准，不要作随意的扩张解释为宜。当然，本文也只能算“一家之言”了，在“优先保护劳动者”的思维下，估计此本文观点也不容易为仲裁员和法官接受，不过遇到此类争议时，用人单位还是可以此作为抗辩理由据理力争的。