广东瀚诚律师事务所     冯镇波

本文己发表于HR730
劳动者工伤评残以后，可能难以再从事原来的工作岗位，此时用人单位能否据此调整劳动者的岗位和薪酬呢？如果是一至四级伤残的劳动者，《工伤保险条例》已明确规定了其应退出劳动岗位并按月领取伤残津贴，不存在调岗调薪的问题。麻烦是在于五至十级伤残的劳动者，其还具有一定的劳动能力，法律并未规定此类劳动者退出劳动岗位，亦即用人单位对其负有妥善安置的义务。对于五至六级伤残的劳动者，如果其不同意调岗调薪，用人单位可以依据《工伤保险条例》第三十六条的规定当作难以安排工作的情形，按月发给伤残津贴，也总算是一条出路。
而对于七至十级的劳动者，若其因伤已不适合从事原来的工作岗位，此时用人单位既没有明确的法律依据安排其待岗，也不能随意解除合同，那才更麻烦。用人单位能够想到的较好出路可能就是调岗了。一说到调岗，很多用人单位又“头大”了，因为调岗往往都要经双方协商一致，《劳动合同法》规定可以单方调岗的情形并不多见，无非就是这么几种情形：医疗期满、不能胜任工作以及客观情况发生重大变化。医疗期满的情形显然是套不上的。客观情况发生重大变化似乎有点靠谱，但劳动部的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条所解释的“客观情况”是指“企业迁移、被兼并、企业资产转移等”，因此这条也比较难套得上，即使套上了，客观情况发生重大变化也只能协商调岗而不能随意单方调岗，还是不能最终解决上述的调岗问题；况且劳动者受工伤的情形在实践中很可能不被认定为属于客观情况发生重大变化。看来在劳动者不同意协商变更岗位的情形下，只能走不能胜任工作这这条路了。《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条明确定义不能胜任工作是指“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量”，因此劳动者因工伤残致使不适合从事原工作岗位的情形应该可以套用不能胜任工作这条规定。不过无论是《劳动法》还是《劳动合同法》均规定了对于不能胜任工作的需要经过培训或调岗之后仍不能胜任工作的才得以解除劳动合同，该规定已隐含了在劳动者不能胜任工作的情形下用人单位是可以单方调岗的。虽然如此，但用人单位在调岗时还是要注意调整的合理性，不能将其调整到比原岗位更繁重的岗位中去，因为此举明显是“整人”，将来发生争议时是很难过关的，应该把劳动者安排到其力所能及的岗位中去。
调岗的问题在一定程度上解决了，但又马上引出了薪酬能否随岗调整的新问题。薪酬条款是劳动合同的重要条款，原则上应该协商一致才能变更。调岗后如果是涨薪，当然没问题；如果是降薪，不少人认为属于克扣工资。其实不然，如果劳动合同明确约定了薪酬应随着岗位变更而变化，而且用人单位有较明确的薪酬制度，规定了不同岗位对应不同的薪酬标准，用人单位的调薪行为应还是有机会得到认可的。若一律认为薪酬不能随着岗位的变化而变化，其实将会对同岗位的其他劳动者构成一种不公平，其他同岗位劳动者可能会据此主张用人单位违背了“同工同酬”的规定，纷纷要求效仿调岗员工的标准涨薪，那岂不是乱透了。
受工伤致残的劳动者属于劳动法中的特殊保护对象，不是万不得已的情况下，还是建议用人单位不要轻率的单方去调岗调薪，如果要调，也要尽量取得员工的书面确认以降低法律风险。只有当那些工伤员工在没有什么正当理由的情形下拒绝单位合理的调岗调薪时，用人单位才可去考虑单方调整的事宜，毕竟单方调整的行为在现行“较左”的裁判思维下还是有不少风险的。