广东瀚诚律师事务所    彭小坤

本文己发表于HR730
《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《2012年纪要》）算是一份总结，总结了《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》实施以来广东省法院系统和劳动仲裁系统对一些司法实务问题的看法和观点。
这种纪要并不具有法律效力，因为它不属于法律渊源，但实践中对广东省范围的法院系统和劳动仲裁系统有较强的指导意义，甚至往往成为司法实务操作标准，可以夸张地理解为“小李飞刀”。如果不了解这些内容，不仅在具体案件处理过程中可能会走弯路，而且在管理上也难以及时进行调整，所以很有必要掌握这些新动向。
原来广东省高院和广东省劳动仲裁委对各地的司法仲裁操作基本上不加干预，深圳也一直都是自己出台此类文件，但2008年《劳动合同法》生效时刚好也发生了金融危机，所以广东省高院和广东省劳动仲裁委联手出台了第一份纪要，正是在这份纪要中提出了影响重大的“包薪制”和约定“正常工作时间工资”作为加班工资计算基数等操作办法。
《2012年纪要》同样也对一些重要的问题给出了答案，尽管不全面，甚至是可能有很多理解分歧之处，但这并不影响这份纪要的重要性。现针对其中最主要的几个问题简单总结如下：
1、 两次固定期限劳动合同问题
一直以来，该问题争论不休，分歧很大，有南北两派观点之说。南派观点认为第二次固定期限劳动合同期满时用人单位可以终止该合同，无论劳动者是否提出续订无固定期限劳动合同要求；而北派观点则认为用人单位没有终止权，如果劳动者提出续订无固定期限劳动合同要求，则必须签订。2009年上海高院以《意见》的形式确认南派观点，而诸多地区在实践中则多采纳北派观点，最高院对此问题也莫衷一是，一直没有结论性意见，甚至在《司法解释（四）草案》中回避了这个问题。在笔者收集范围内，此次《2012年纪要》是第一份明确采纳北派观点的省高院和省劳动仲裁委文件，其深长的意味在于：几乎最南方的区域采纳了北派观点。
2、 调整岗位问题
《2012年纪要》注意到调整岗位产生的纠纷日益增加，所以对此进行规范，确认符合用人单位生产经营需要的调整属于“合法行使用工自主权”，但同时要求符合调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当等条件的。似乎在强化签订无固定期限劳动合同的同时，给了用人单位一条出路。其实也不见得，一方面是这些条件比较模糊，不容易掌握；另一方面反而限制了现有日常管理的弹性。而随之产生的问题更是令人无所适从：如果员工不遵守公司的合理要求，是否可以不发工资？是否可以理解为旷工？什么条件下可以做解雇处理？甚至这一规定在一定程度上干预了用人单位的工资分配自主权。实际上，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，都规定劳动合同必备条款是“工作内容”而非“工作岗位”，所以在这个问题上《2012纪要》没能说清楚，依笔者之见，仅有《2012纪要》的规定远远不够，还得考虑通过“岗聘分离制度”来创造空间。
3、 经济补偿问题
《2012纪要》在第31条和第32条试图统一经济补偿的计算办法，但越看越糊涂，前一条说补偿基数，强调了3倍社平工资封顶，后一条说的是补偿年限，规定“劳动关系”（注意：不是劳动合同，明显与《劳动合同法》不符！）在2008年之前建立的，解除或终止情形旧法没有规定要补偿的，从2008年1月1日起计算；旧法规定要补偿的，则用工之日起计算，不过“协商一致”和“不能胜任”两情形在2008年之前要封12个月的顶，因为当时原劳动部有此规定。
《2012纪要》一方面想回避“分段计算”带来的悖论困境，另一方面却还是用“分段计算”的办法来区分旧法年限封顶情形，以子之予攻子之盾，真正是自相矛盾。此外，如果工资3倍封顶的情况如何处理？《2012纪要》仍然没有答案。
正是因为《2012年纪要》中仍然存在不少问题，所以在《纪要》出来之初深圳法院系统和深圳劳动仲裁系统曾提出暂时不执行该《纪要》的意见，但现在听说又转向了，据说准备执行《2012纪要》，所以大家更得认真学习了。