广东瀚诚律师事务所   彭小坤

本文己发表于HR730
《劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”同时在第46条中规定：劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。这就是推定解雇及其经济补偿的法律依据，简单地说，就是因为用人单位存在过错，法律赋予劳动者解除权的同时，赋予劳动者获得经济补偿的权利。
上述规定与违约责任相关，可以理解为对用人单位违约的惩处，可是这些规定过于宽泛，尤其是解除条件，使得司法实践不得不面对一个问题：过错与责任是否匹配？一般合同理论将违约分一般违约和严重违约，只有在严重违约的情形下才会通过立法赋予相对方以解除权，毕竟促成交易是合同法的重要价值之一。不过劳动合同的理论并不完备，劳动法作为社会法，显然会更关注对劳动者的保护，所以就有了上述规定，也就有了法官们的困惑：劳动者被拖欠一分钱工资也可以解除劳动合同并获得补偿？
仍然没有统一答案，各地操作还是五花八门。以深圳为例，一方面司法实践中的法官对上述问题给了肯定的答复，另一方面却又区别正常工资和加班工资，作出不同的判决；一方面认可不足额缴纳社保违法，另一方面却加设前置条件限制劳动者行使解除权。
1994年8月通过的《深圳经济特区劳动合同条例》其实早就规定了“推定解雇”（用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，员工可以随时通知用人单位解除劳动合同），并赋予了劳动者获得经济补偿的权利，《劳动合同法》只是抄了深圳的规定并在全国推广而已。但是2001年4月施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。该《解释》把克扣拖欠工资与拒不支付延长工作时间工资报酬分列为两个情形，一些法官们因此得出这样的理解：劳动者以用人单位拖欠加班工资为由解除劳动合同的需要有“拒不支付”作为条件，也就是要先向用人单位讨要加班费，如果用人单位不给，劳动者才得以行使解除权。笔者此前在江西看到这样的判决，感觉比较奇特，没想到现在深圳也这样操作了，而且将2008年作为分水岭，之前的要附条件，之后的则无需举证“拒不支付”。难道加班工资不是工资？《劳动合同法》实施的时间与最高院的司法解释有什么关系呢？笔者对此也深表困惑。
除此之外，2008年11月施行的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。《劳动合同法》可没这么要求哦，不是仅要求“未依法为劳动者缴纳社会保险费”么？只能理解为此类现象过于普遍，只好将拒不改正情形理解为严重违约，劳动者才得以行使解除权，算是再给用人单位一次机会吧。
至于未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，这类推定解雇在现实当中其实非常罕见，笔者18年来只见过一起以未提供劳动条件作为解除理由的案例，与此相关的经济补偿问题更是无人置喙。