广东瀚诚律师事务所   彭小坤

本文己发表于HR730  
似乎没有谁能说清楚经济补偿到底怎么封顶，尽管《劳动合同法》出台已经五年了，但每个地方都有自己的理解和操作办法，而最高人民法院似乎也没打算一统天下，或许他们内部意见也分歧过大而无法出台相应的司法解释。
封顶问题一直是争论比较大的问题，尤其是对于用人单位高管而言，这个问题的利益非常大，往往也因此产生劳动纠纷。《劳动合同法》第47条第2款规定得很清楚：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”也就是说，不再问原因，只看平均工资，高于三倍的则基数封顶的同时年限也封顶，不像《劳动法》时代，没有基数封顶，只看原因：协商一致和不能胜任的年限封顶于12个月。
可是《劳动合同法》第97条第3款却又规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”这到底是怎么回事？笔者理解为《劳动合同法》规定了很多新的支付经济补偿的情形，但同时为了平衡用人单位的利益，所以就有了这么一条：新合同新办法，旧合同旧办法。据当时某起草人解释，法律出台前大家不知道新法的规定，所以可以免单，法律出台后你继续签，自然也就要适用新法律了。可是大家操作中马上发现了一个大问题，同样8年服务年限的员工，一个在2007年12月31日签劳动合同，一个在2008年1月1日签劳动合同，合同期满之日都是2008年12月31日，根据上述理解，期满终止时前者只需支付1个月工资作为补偿，后者则需要支付8个月工资作为补偿，因为劳动合同期满终止情形一般情况下理解为2008年之前“当时有关规定”并无规定需要补偿（其实大谬）。两者大相径庭，不可同日而言，深圳市劳动部门为此请示原劳动部，得到口头回复，劳动合同期满终止的补偿一律从2008年起算。好了，自此开始，全国都这样理解，不再看劳动合同签订时间了，不看是否具备“本法施行之日存续的劳动合同”这一前提前条件了，都变成了分段计算，《劳动合同法》的规定变成了一纸空文。
如果因此统一了做法，平息了矛盾，换个角度看倒也有一定的积极意义，但劳动合同不仅有期满终止情形，还有中途解除情形，这么一来，更是复杂，又得看回《劳动合同法》第97条第3款以及2008年1月1日之前的国家、地方相关规定，因此关于劳动合同中途解除补偿计算——尤其是封顶问题，更是争论不休，长期以来都没有明文规定，纯粹凭各自理解，劳资双方为此苦不堪言，严重浪费社会资源。
深圳法院系统和劳动争议仲裁系统为此开会研究，最后达成共识，但凡超过社平工资3倍的，无论是否终止，无论是否解除，无论终止的理由，无论解除的原因，一律双封顶：基数封于3倍社平工资，年限封于12个月，因为此类纠纷众多，而且他们意识到此类劳动者是否应该给予普通劳动者同样的保护水准也是个问题。遗憾的是，连个书面纪要都没有，裁是这样裁的，判也是这样判的，但用人单位与劳动者并未因此而平息分歧，反而更多员工坚持不走法律途径，发生了更多“管理”故事与事故。