广东瀚诚律师事务所   冯镇波

本文己发表于HR730  
《劳动合同法》虽然在第五章特别规定中专门设置了一节来规范劳务派遣，但《劳动合同法》实施至今四年多的时间里，劳务派遣不但没有得到规范，反而乱象丛生，以至于国家立法机关将修订《劳动合同法》中的劳务派遣明确纳入了今年的立法计划，并已向民众公开征求意见。从公布的征求意见稿来看，其修改方向主要集中在劳务派遣单位的资质以及派遣的“三性”等方面，但对于更深层次的问题却并未涉及，如劳务派遣中的竞业限制就是其中明显一例。
《劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”，第二十四条第一款规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。由上述规定可见，与劳动者签订竞业限制协议的主体应是用人单位。在标准劳动关系之下，以上规定并没有什么问题，但在劳务派遣中，问题就出来了。因为劳务派遣中的用人单位是派遣单位，而非用工单位，派遣单位虽然涉及到将劳动者派到各行各业中去工作，但其真正的主营业务是派遣，故其并不介意将劳动者派到派遣行业之外的其他任何行业；相反，用工单位对于知悉其商业秘密等特殊派遣员工，是非常忌讳其之后会到同行竞争对手中去工作的。正因如此，实务中与派遣员工签署竞业限制协议的往往是用工单位，而非派遣单位。
用工单位与劳动者签署了竞业限制协议后，如果用工单位将劳动者退回派遣单位，但派遣单位又与其继续保留劳动关系的话，那么派遣单位将会把劳动者派至其他用工单位工作，因为若不能将劳动者派遣出去，则意味着派遣单位必须要按《劳动合同法》第五十八条第二款的规定按当地的最低工资标准向劳动者支付报酬，这可是白花花的“银两”啊，有哪个派遣单位会那么傻白养着劳动者。但是，随着社会分工越来越专业化，如果将劳动者派遣至原用工单位所在行业以外的其他用工单位，估计也因为派遣员工自身专业和能力等因素而存在一定的困难，派遣单位基于自身利益驱动可能会把劳动者派到容易被接受的与原用工单位同行业的其他单位去，甚至不排除派到原用工单位的竞争对手中去。
当劳动者被派遣单位派到原用工单位的同行竞争对手中时，即使劳动者与原用工单位签订了竞业限制协议，原用工单位能否据此要求劳动者支付违约金，将会成为一个极具争议的问题。因为劳动者可以辩解其是派遣单位的员工，应要服从用人单位的合理工作安排，其按要求到其他用工单位工作属于履行劳动法以及劳动合同中的义务，系合法行为。如果认为上述辩解理由不够有力，那么劳动者还可以搬出《劳动合同法》第二十三、二十四条的规定作为“杀手锏”，进一步主张竞业限制协议的签订主体应是用人单位，而不能是用工单位，竞业限制协议因主体不适格而无效。
如果找劳动者索赔有难度，那么原用工单位能否转而找派遣单位和新用工单位“买单”呢？估计也很难，因为派遣单位和新用工单位可以以合同相对性的原理作为抗辩理由，主张竞业限制协议对其无任何约束力；更为重要的是，派遣单位同样可以援用《劳动合同法》第二十三、二十四条主张竞业限制协议无效，新用工单位也可以以其不知情为由主张免责。
导致原用工单位索赔的重重困难，皆因《劳动合同法》关于竞业限制规定的立法漏洞所致，但这回立法机关修法好像对此并不太感兴趣，用工单位想更好的保护自己的权利，估计签订竞业限制协议时就不能只考虑与劳动者来签，应要把派遣单位一并拉进来三方一起签订，同时明确约定派遣单位在被退工后也不得再将劳动者派到与用工单位有同业竞争关系的其他单位去，否则也要承担相应的违约责任，这样或许能一定程度解决上述用工单位索赔中的种种“尴尬”。当然“羊毛出在羊身上”，当派遣单位因此不能将劳动者派出去的时候，其将会把支付劳动者最低工资的成本转嫁到用工单位身上，而且作为一种特殊的竞业限制，不仅劳动者会主张相关补偿，甚至派遣单位也会向用工单位提出补偿要求。