广东瀚诚律师事务所    彭小坤
本文己发表于HR730  
又过了一年，劳动争议司法解释四终于发布了一个正式的《征求意见稿》，这个司法解释四搞了四年，N易其稿，感觉这次是来真的了，应该会通过。
这份正式的《征求意见稿》估计还得挨骂，十八条里重点关注了竞业限制等问题，而一年前的几个重点问题，比如两次是否要签无固定期限劳动合同问题、约定加班工资计算基数和包薪制问题、如何调整工作岗位问题，全都回避了。从此次《征求意见稿》的重点问题来看，关乎实质性问题的并不多，没有解决现在的焦点矛盾，可能还打算再观望观望，然后根据风向再出司法解释五吧。
下面针对这次《征求意见稿》的重点问题简单点评：
第一条 用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。
点评：说实在的，这条对劳动者绝对不利，用人单位在入职时让劳动者签字画押，他能拒绝么？有几个能够牛到在这方面有谈判筹码的员工？
第七条第一款劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
点评：此款再次强调了民主程序的重要性，各用人单位要小心了，将来再依“规章制度”解除劳动合同时，程序审查会越来越严，得按《劳动合同法》第四条规定建立完善中民主程序。PS：《劳动合同法》中的民主程序不仅包括与全体职工或职工代表大会的讨论程序，也包括与工会或职工代表的协商程序。非公有制用人单位如何建立职工代表大会，此前全总有一个相应的规定，可以用来参考。
第八条第一款用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。
点评：光说不练是不行的，一定要给钱。注意哟，再次强调了要“后”给钱，预付都有风险，更不用说在工资中玩切一块左口袋放到右口袋之类的游戏了。
第八条第二款劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。
点评：虽然没约定具体经济补偿标准用人单位无权要求劳动者履行竞业限制的义务，但反过来可不是这样的，劳动者找工作找了一个不是竞争对手的，还可以要求用人单位支付经济补偿，甚至是按离职前十二个月的平均工资作为标准！谁叫你不约定的！压力山大啊！
第九条第二款劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。
点评：笔者实在不赞成这条规定，这是抄深圳的，偏偏抄错了，而且一错再错。尽管竞业限制与劳动关系有密切联系，但与终结劳动关系的原因却是可分的，不仅理论上讲不通，现实中也有害：这不鼓动不想被竞业限制的劳动者主动“炒”单位或“博炒”么？
第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。
点评：这条算是采纳了董保华老师“实际履行”的观点。同时摘抄两段不同的立法聊博一乐：任何一方要求变更劳动合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。被通知方接到通知后，应在１５日内作出答复。逾期不答复，视为同意变更劳动合同（《广东省劳动合同管理规定》第十六条第二款）；订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在15日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同（《北京市劳动合同规定》第十八条）。
第十三条 建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。
点评：有工会的用人单位惨了，这也没办法，毕竟《劳动合同法》有这一要求，所以还是没有工会的好，不仅省钱，还能省事。如果这一条通过，深圳中院纪要中相反的规定肯定是要废的了。
第十四条第一款劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应当提前三日以书面形式通知用人单位。
点评：算是对用人单位开恩吧，至少最高院注意到用人单位即使有过错，也得有交接时间。
第十六条 劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。
点评：强制分布的“末位淘汰”肯定不行，管理上一定要改变方法，至少要达到能够满足法定的“不能胜任工作”的条件和程序要求才能够有机会过关。
第十七条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
点评：应有之义，补《劳动合同法》立法遗漏。
第十八条第三款外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。
点评：终于承认了代表机构、代表处“用人单位”的主体资格，给了正在起草的《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》一记响亮的耳光，该《规定》第二十三条规定：“中国雇员与涉外就业服务单位、外国企业常驻代表机构发生劳动争议，按照劳动争议处理程序处理。外国企业常驻代表机构与其擅自招用的人员发生争议的，按照民事争议处理。”