广东瀚诚律师事务所    冯镇波
本文己发表于HR730  

对同一事项劳动规章制度规定与劳动合同约定不一致时，应当优先适用制度规定，还是合同约定？对此问题相关法律条文未出作明确规定，学界有“就高原则说”、“合同约定优先说”、“时间在后优先说”等等，可谓众说纷纭。笔者不自量力，结合上述多种学说也发表一些浅见。
劳动合同签署在前、规章制度制定在后的情形下，若规章制度对同一事项的规定比劳动合同约定的保护标准更高，则应优先适用规章制度的规定，对此应争议不大，毕竟规章制度的最终制定权是在用人单位手中，此时实行较高的保护标准符合用人单位的意愿，劳动者也不会因实行更高的保护标准而提出异议。但当规章制度对同一事项规定的保护标准低于劳动合同约定的保护标准，那麻烦就来了。假如用人单位在制定或修改规章制度时连相关民主程序都没有履行，按劳动合同法第四条的规定，其想要求优先适用规章制度，基本是不可能了。但即使用人单位已严格履行了民主制订及公示告知程序等法律要求，其要求优先适用规章制度，其实也很难。因为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条明确规定了当规章制度与劳动合同不一致时劳动者提出优先适用劳动合同约定的，则应优先适用合同约定。除非用人单位能够在告知程序中让劳动者同时确认“规章制度与劳动合同不一致的，以规章制度为准”，或许将来有机会以双方已协商一致变更了合同约定为由而侥幸过关。
规章制度制定在前、劳动合同签署在后的情形下，若劳动合同对同一事项的约定标准比规章制度的标准更高，应优先适用劳动合同的约定，因为不但有上述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条作为依据，而且用人单位能与劳动者作出如此约定，那么提高劳动者的保护标准应系其真实意思表示，其无理由再“出尔反尔”要求适用制定时间在前的规章制度。但争议往往会出现在劳动合同约定的保护标准低于原先规章制度的规定，而规章制度又没有及时作出修订。此情形下，有观点认为规章制度毕竟属于“单决制”，而劳动合同约定是双方的真实意思表示，再结合上述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条的规定，可以推导出劳动合同的效力优于规章制度，应优先适用合同约定。但笔者认为上述观点有失偏颇，上述司法解释（二）第十六条是规定了“劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”，但并未进一步明确规定在劳动者未作请求的情形下劳动合同与规章制度的效力孰高孰低；更为重要的是，劳动合同法第二十六条同时也明确规定了“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效”，且上述“权利”二字前面并无“法定”的限制性表述，即规章制度规定的劳动者权利，即使并非法定，但亦应属上述法条所规定的“权利”范畴内，所以劳动者也有机会依据劳动合同法第二十六条的规定主张该低标准的合同约定属于排除权利条款，是无效约定，应适用高标准的规章制度。
从上述分析比较可见，当对同一事项劳动规章制度规定与劳动合同约定不一致时，如双方无特别约定，应按“就高”标准选择适用制度规定或劳动合同约定；即使双方有特别约定，但若约定了“就低”标准，根据劳动合同法第二十六条的规定，仍存在该约定属无效的法律风险。因此，用人单位想通过新签或变更劳动合同该“逐一击破”的方式来代替规章制度的修改，还是有很高的法律风险，用人单位应当根据法律规定的民主程序及时修改规章制度以降低风险。