境外人员来华就业
广东瀚诚律师事务所 彭小坤 本文己发表于HR730
这里说的“境外人员”包括外国人，也包括台港澳人士，“来华”特指“到大陆”的意思。
《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第二条规定：“本规定适用于在内地就业的台、港、澳人员和聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的内地企业事业单位、个体工商户以及其他依法登记的组织（以下简称用人单位）。”而 《外国人在中国就业管理规定》第二条规定“本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。”通过这一比较，我们可以看出台港澳人士来华就业是明确包括“派遣”这一途径的，而外国人则没说清楚。
《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第三条规定：“本规定所称在内地就业的台、港、澳人员，是指：（一）与用人单位建立劳动关系的人员；（二）在内地从事个体经营的香港、澳门人员；（三）与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到内地一年内（公历年1月1日起至12月31日止）在同一用人单位累计工作三个月以上的人员。”按此规定，是否累计工作三个月以下台港澳人员可以不办就业手续？那外国人呢，《外国人在中国就业管理规定》却未见规定。不过原劳动部办公厅发了个通知来解决这个问题，《劳动部办公厅关于贯彻实施〈外国人在中国就业管理规定〉有关问题的通知》 （劳办发[1996]65号）规定：“在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业，应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。”由此看来，只要外国人与境内用人单位签订劳动合同的，都是就业，都要办合法的就业、居留手续；而境外派遣的则与台港澳一样的标准：3个月以上的视为就业。3个月以下的却也似乎甚至可以不办手续了。
《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》从另外一个角度做了相应的规定：“在中国境内就业的外国人，是指依法获得《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员”、“与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。”一方面强调“就业”要依法办证，另一方面也给“派遣”到境内独立注册的法人企业留了余地。
此前《中华人民共和国出境入境管理法（草案）》规定：“外国人居留证件的有效期最短为一百八十日，最长为五年。” 有的常委委员提出，有些外国人来华短期工作，期限经常在半年以下，所以今天全国人大常委会正在三读审议的《中华人民共和国出境入境管理法（草案）》建议修改为：“外国人居留证件的有效期最短为一百八十日，最长为五年，但是工作类居留证件的有效期最短为九十日。”如果这一规定获得通过，是否意味着90天以下的工作无需签证？与前面的两个《就业管理规定》相契合？当然，还会有另外一种理解，要来就必须90天以上，否则来了就是非法，因为拿不到工作签证而入境工作肯定不行。无论如何理解，根据这些规定，外国人入境90天内的如果没有办证肯定有风险；而台港澳人士呢？是否可以利用“回乡证”来回避呢？
答案是否定的，“回乡证”不是让你用来工作的，所以只要是工作，都得办证，无论是境内企业招用还是境外机构派遣。广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会还特别在《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》中规定“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民己经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬”、“外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系”。
本来规定就很复杂了，而且还涉及地方性操作，所以境外人员来华就业要小心。更要命的是大陆退休年龄与境外不一样，出现这种矛盾如何处理法律是没规定的，但从理论上讲境内用人单位招用就不好办了，因为境内企业招用境内达到退休年龄的人员都不算劳动关系，只能签劳务协议之类的进行返聘处理，一般情况下都参照民事关系来调整，所以凭证办《就业证》、《居留证》更是麻烦。如果给办，就是放了一马；如果不能办，都是正常的。曾有单位反映深圳此前凭劳务协议可以办《就业证》和《居留证》，现在都不给办了。
至于境外女士，还得面对干部工人身份问题，因为境内女工人是50岁退休的，女干部的55岁退休的，所以相应的证件办理时间应该是对应的。不过外国人也好，台港澳人士也好，能来境内就业的应该基本上管理人员吧，不会只是菲佣吧（境内也不允许个人雇佣外国人士）？所以应该有机会放宽到55岁。可是境内多头管理，各个部门理解不一，又没统一文件规定，用人单位一定要谨慎：该签劳动合同而签劳务协议搞不好还得每个月支付二倍工资，因为有可能仲裁机构认为55岁才到退休年龄，进而认定双方此前是劳动关系，签了劳务协议反而变成应签无固定期限劳动合同而未签。如果过了50岁仍然办到了《就业证》、《居留证》，那说明相关机关是按干部身份对待的，应该继续签劳动合同，同时也继续缴纳社会保险。可是，现在社会保险机构却不让缴，一到50岁就自动停了，与其理论，竟让用人单位拿出境外人员“干部”身份的证明，简直胡闹！
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