广东瀚诚律师事务所    冯镇波
本文己发表于HR730  
在同一用人单位连续工作满十年签订无固定期限劳动合同的法定条件见诸于《劳动合同法》第十四条第二款，对此通常的理解是：劳动者只要在该用人单位连续工作满十年，用人单位必须要与劳动者签订无固定期限合同，除非劳动者主动要求签订固定期限合同。
真的是这样吗?按《劳动合同法》第十四条第二款的规定，在法定条件成就的情形下，劳动者明确提出订立或续订无固定期限合同的，用人单位应当予以签订，此点应无甚争议；但是，如果用人单位提出订立或续订固定期限合同，且劳动者也同意签订，那么双方签订的固定期限合会因为并非属于劳动者主动提出签订的而处于违法状态吗?笔者认为不然，虽然《劳动合同法》具有浓厚的国家干预色彩，但该强力干预的主要目的还是为了更好的保护劳动者权益，而劳动合同毕竟仍属于合同的范畴，不可能因为国家的干预而完全摒弃“意思自治”这一合同法理体系中的“帝王原则”，因为“每个人的最佳利益判断者都是其自己”，国家立法机关也不应越俎代庖主动帮劳动者进行利害取舍。实际上，并非每一位劳动者都愿意签订无固定期限合同，一些劳动者基于自身的技能、经历、职业规划等因素，也可能不愿意与用人单位签订无固定期限合同，但又不愿意太“张扬”而主动提出，此时劳动者按其真实意思表示与用人单位签订了固定期限合同，为什么就一定要判定用人单位违法呢?该固定期限合同实际并未损害劳动者的利益。相反，粗暴的认定用人单位上述签订固定期限合同的行为属于违法，就会得出另外一个结论：劳动者自愿签订该违法的合同，与用人单位一起构成了“违法”的共犯。此结论明显是荒谬的，如果退一万步来说，该结论能够成立，那么鉴于劳动者自身也有过错，其也应无权获得“应签而未签无固定期限劳动合同的二倍工资”。
关于上述的争论，其实可以在国务院后来出台的《劳动合同法实施条例》第十一条中找到答案，该条的规定是“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行”。依据该条，是可以反向推论：即使符合《劳动合同法》第十四条第二款的规定，如果劳动者与用人单位协商一致不签订无固定期限劳动合同，是可以另行签订固定期限劳动合同的。其实不仅十年情形，连续两次签订固定期限合同情形也一样适用上述结论。
上述《劳动合同法实施条例》第十一条的前半段虽然很大程度上解决了连续工作满十年等法定条件成就时是否一定要签订无固定期限合同的问题，但其后半段“对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行”却引出了另外一个新的问题：在双方之间并无《劳动合同法》第十八条所规定的集体合同约定且国家对此亦无特别相关规定的情形下，双方就签订无固定期限劳动合同中的个别条款不能协商一致，用人单位据此与劳动者终止劳动合同关系，究竟是合法终止，还是违法终止?目前深圳的判例认可用人单位因此而终止劳动合同属于合法行为，只需支付相应的终止补偿即可。