广东瀚诚律师事务所   冯镇波
本文己发表于HR730  
《劳动合同法》自2008年1月1日起施行至今已有四年多时间，但对该法第九十七条第三款关于解除/终止劳动合同经济补偿分段计算的规定，至今仍百家争鸣、众说纷纭，有着各种各样不同的理解；但对于违法解除劳动合同的赔偿金是否要分段计算的问题，却甚少有人问津。究其原因，主要是不少人均认为只要把经济补偿的分段计算问题搞清楚，则赔偿金的分段计算问题即可迎刃而解。
关于赔偿金分段计算问题的始作俑者，应该是《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第三十条第一款之规定：“《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金”。笔者自不量力，揣摩上意，认为该条的立“法”法理应是“法不溯及既往”之法律原则。但如果真是这样，为何后来国务院出台的《劳动合同法实施条例》第二十五条却又明确规定“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，那岂不是国务院的条例违背了“法不溯及既往”的原则？
广东省指导意见与国务院实施条例之间究竟孰是孰非？笔者认为，赔偿金的分段计算问题确实容易产生理解分歧，需要进行厘清。首先，赔偿金是《劳动合同法》颁布以后才出现的一个全新概念，在此以前的《劳动法》及其相关配套法规，均未有此概念，即使是劳动法时代因违法解除而产生的“赔偿”责任，亦非此后《劳动合同法》中所表述的赔偿金。也即是说，在2008年1月1日之前，用人单位解除劳动合同的，不涉及到赔偿金一说；只有在2008年1月1日以后解除劳动合同的，才可能存在支付赔偿金的问题。其次，“法律溯及既往”的含义就是“现有规定对以往发生的事情进行调整”，但用人单位在《劳动合同法》施行以后违法解除劳动合同的，其解除之时即应非常清楚违法解除劳动合同的赔偿金成本，因为该行为发生在《劳动合同法》实施之后，此情形下适用赔偿金的规定应不属于“现有规定对以往发生的事情进行调整”，不可能构成“溯及既往”。笔者认为，广东省指导意见的相关规定是在当时劳动争议案件呈“井喷”这特殊背景下为用人单位“减负”的一种做法。再次，即使抛开上述的法理之争，单纯从《劳动合同法》的条文来分析，《劳动合同法》第八十七条已规定的很清楚，赔偿金按“本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍”计算，而四十七条的规定并未提及“分段计算”的问题，整部《劳动合同法》的条文中涉及到分段计算的规定其实只有第九十七条，而第九十七条只是与经济补偿有关，与赔偿金的计算并无关联，那何来可以得出赔偿金应该要分段计算的结论呢？故关于赔偿金的计算，应严格适用《劳动合同法》第八十七条和第四十七条的规定执行。如果劳动者解除/终止劳动合同前十二个月的平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，应该一律受到“经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”以及“支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的双封顶标准限制，依此标准计算出来的经济补偿再乘以二即可得出应付的赔偿金；此外情形则不受此限。不过广州市中级人民法院的参考意见也很有意思：劳动合同履行期跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后阶段的，用人单位因违法解除或终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的，赔偿金年限应当从2008年1月1日起计算，对劳动合同法实施以前劳动者工作年限的经济补偿按照劳动法的规定处理；但用人单位支付的赔偿金总额不得高于按照《劳动合同法》规定以全部工作年限计算的赔偿金额。按此意见，如果劳动合同是在2008年之后重新签订的是否就按《实施条例》的规定办？