产假新政续
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于HR730
《女职工劳动保护特别规定》（以下简称《规定》）终于拿掉了草案两字，见诸媒体和大众了。落款时间却是2012年4月28日，没办法，虽然资讯发达，但时间是人家定的，所以该日为《规定》生效日。
问题还是接踵而至：是否那天及之后生小孩的才按新法执行？毕竟多了8天哦。这里确实存在理解分歧，根据“法不溯及既往”原则，正常情况下按生效日来理解是可以接受的。不过产假可是一个持续的过程，所以还存在生效日尚未休完产假的情形，这时又有另外一个原则来支持享受的观点：从优原则。从立法本意这一角度来看，《规定》是为了更好地照顾女职工，所以增加了8天，从新从优也一样说得通。笔者建议各用人单位对此情形放宽一些，不仅为了避免法律风险，而且还可以顺便搞好员工关怀和员工关系，管理上也好做一些。刚好生效日前一两天已休完的，请用人单位自行酌处，呵呵。
有人进而提问：产假不仅包括基本产假，还包括难产假、独生子女假等等，如果员工先请基本产假，然后再请难产假和独生子女假，按先后次序写清楚了，是否可以不给这8天？这一说法显然不看大方向，而且过于较真但实际上没较到点子上，如果上法庭，十分之十是败诉的。
还有人问：难产假广东地区到底怎么执行？是30天还是15天？虽然《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》（粤劳薪〔１９９７〕１１５号）不是法律，但《广东省女职工劳动保护实施办法》可是省颁规章，具有法律效力的哦。不过该《办法》只是规定“生育时遇有难产的（如剖腹产、Ⅲ度会阴破裂者），可增加产假三十天”，注意只是“可”字，所以是增加也行不增加也行。但是由于广东地区实践中司法部门对员工有照顾倾向，用人单位还是小心为宜。如果原来就自行规定了30天的，轻易就不要动了，不仅存在司法实践中的法律风险，而且也不利于改善员工关系。如果真的要动，那就非得把民主程序走好，毕竟涉及员工切身利益。
另外一个问题是比较呆的：是不是独生子女假、晚育假之类的产假今后可以不再执行了？答案显然是否定的。因为国家规定的是最基本的产假，独生子女假、晚育假之类的地方性规定是补充性质的产假，与立法本意并不相悖，所以仍然应当执行，只是各地标准不一而已。
工资问题更加有意思了。可能有人提出异议，这次《规定》在第5条中规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”，算是补上了草案的漏洞，同时对原《女职工劳动保护规定》中的“基本工资”修正成了“工资”，似乎是准备回到全额发工资的思路上来，但细细看时，却又发现此条款还可以从宏观上解释，细节上《规定》仍规定：“已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付”生育津贴，这可是依法办事哦，并非“降低工资”，因为这期间就不存在工资问题，就算没有缴纳生育保险的，也只是“按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付” 生育津贴。这个问题还有得扯，关键在于地方如何理解和操作了。深圳自己N年以来都没执行生育津贴的制度，所以现在也不算有问题，仍须由用人单位全额支付产假期间的所有工资福利。《社会保险法》也规定了生育津贴，是按用人单位平均工资来定的，按该法规定是要发给员工的，而深圳就此正在立法，打算仍由用人单位全额发员工工资，然后这笔生育津贴直接发给用人单位，但这样操作还是有问题，而且与上位法不符，所以广东省打算规定生育津贴仍然发给员工，但低于原工资的用人单位补差，低于用人单位平均工资的，则员工按该平均工资领取生育津贴。现在看来两个立法机构还得再仔细考量考量生育津贴的事了。
生二胎也要给产假么？原来的《女职工劳动保护规定》是清楚地规定不给的，现在相关规定被删除了，变得留有了理解上的余地。不过实践中估计还是比较难，诸如深圳地区法院系统内部有指引：但凡不符合计划生育政策生育二胎的，用人单位因此解雇员工应予支持，所以肯定谈不上再给产假待遇了——解雇之后什么待遇都没了。
与原规定和草案相比，《规定》另外有两个小亮点，一是规定了女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动，这一规定一方面强调了保护，另一方面也给了用人单位适当的自主调整权利；二是规定了用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰，至少再次对性骚扰说不，而且用人单位将来在应对检查时估计得预先准备好《反性骚扰政策》之类的文件才能顺利过关了。除了亮点，也有不足：流产假如何享受？估计是说不清楚，索性不再做规定算了。
产假新政续 
