没有硝烟的战争
广东瀚诚律师事务所 彭小坤 本文己发表于HR730
又一场没有硝烟的战争即将结束，各方当事人均筋疲力尽，也到了再次反思的时刻。
自1982年罢工自由从宪法中删除，我国就进入了罢工没有法律依据的状态，所以一旦出现群体性劳资纠纷，一旦发生罢工，反而束手无策，最终基本上是资方妥协让步，有时还需要通过出动国家机器来平息此类矛盾。
劳动三权包括团结权、集体谈判权和争议权，作为劳动三权中最重要的争议权——也就是罢工权——其实不仅仅是理论上的权利，也应该成为法定权利。尽管国内宪法民法等各类法律法规没有就此进行规范，但《经济、社会及文化权利国际公约》（以下简称《公约》）却要求缔约国承诺保证公民有权罢工，而我国在2001年经全国人大常务委员会批准加入《公约》时并未对罢工权要求保留，在解释性声明中强调了组织工会的权利遵照我国《宪法》、《劳动法》和《工会法》规定，所以我国的罢工权并非没有法律渊源。尴尬的是，《公约》规定公民有权罢工时，也要求“应按照各个国家的法律行使此项权利”，国内立法确实没有开口，所以罢工就成了工会同志说的“野鸡罢工”：没有规范，没有约束，没有秩序。
深圳试图就此进行突破，不仅在《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》试探性地规定了：“因劳动争议发生集体停工、怠工的，工会应当代表劳动者同用人单位谈判，反映劳动者的意见和要求并提出解决方案”，而且进一步规定：“供水、供电、供气、公共运输等用人单位因劳动争议出现集体停工、怠工、闭厂等情形” ， “市、区政府可以根据实际情况发布命令，要求用人单位或者劳动者停止该项行为，恢复正常秩序”。在此基础上，深圳市一直在推动《深圳市集体协商条例》（有人主张应命名为《深圳市集体谈判条例》）的出台，以期在间接承认罢工权的情况下规范罢工的管理，最终实现真正意义上的劳资协商。对此全国人大亦深表关注，不过由于各方顾虑，该条例一再讨论并推迟出台，不知道今年有没有机会过关。
社会正在转型，中国也已经不再是制造业的天堂，国民分配之间的矛盾日益突出，社会保障不健全，使得任何一个理由，都可能引发劳动者的群体性事件，此类事件往往都是法外诉求，给政府和企业同时抛出了烫手的芋头。一方面，企业的生产受到破坏，甚至陷于瘫痪，根据《治安管理处罚法》的规定，政府应当维持企业正常的生产经营秩序，无论相关行为是否发生在厂内外；但另一方面，罢工实质上就是一项权利，而相关操作程序法无明文，再加上法不责众的传统国人观点，政府轻易也不敢出手。劳资矛盾转化成了员工、企业与政府三方的博弈，而且是没有规则的博弈，所以是没有是硝烟的战争，非常耗时耗力。
现有的罢工，多数发生在三资企业，这也是值得深思的地方。一般的民企，尽管存在诸多基本法律要求都达不到的问题，但员工似乎都明白此类企业不适宜发动罢工，即使有，估计也迅速以非法律途径解决了——本来就没有法律途径。国有企业就算是存在违法行为，存在劳资纠纷，只要员工属于体制内的身份，都明白维稳的重要性，轻易也不会罢工。所以，只剩下三资企业了，虽然他们很多时候基本上遵守了国内的劳动法律法规的要求，甚至福利也不错，却不幸成了社会矛盾的突破口，成了集体谈判的重点对象。
没有硝烟的战争将持续存在，即使出台了具体的操作规范，仍然有很长的一段路要走，这是无法回避的，只是希望社会成本能够在各方共同努力下实现最小化。
没有硝烟的战争 
