医疗期与劳动合同解除
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于HR730
《中华人民共和国劳动法》第26条规定：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。两者差异微小，在“医疗期满后”之前加上“规定的”作为字语，表述更严谨些，可以避免生理所需的医疗期与法定的福利性医疗期混同；增加额外支付一个月工资替代通知的规定更有弹性，给了用人单位一个选择的机会。但是医疗期满而解除劳动合同却一直存在问题，从劳动法时代到劳动合同法时代，都没有正解。
医疗期满本来就是个问题，尽管计算困难，但满足这个条件相对还是容易一些的，更为困难的是如何证实劳动者医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。原劳动部1994年下发了作为劳动法套配规定之一的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)，对这一问题进一步作了规定，其中第6条规定：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。也就是说，必须由劳动(能力)鉴定委员会来确认是否能够从事原工作以及是否也不能从事用人单位另行安排的工作!这一规定不仅突破了劳动法，而且实在欠缺考量，如果不服是否还来一次再鉴定或行政诉讼?实践中哪个鉴定委员会干了这工作?笔者从业N年，也忝列委员之列，却孤陋寡闻，从未有过此见识。
与此同时，原劳动部却又另外下发了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)，其中第6条规定：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。第7条规定：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。这两条建议各位反复看，不然连文字的表面意思都看不懂。笔者虽然看懂了文字的表面意思，但还是困惑无比：这两条与前面481号文中的第6条到底什么关系?是不是鉴定为五至十级且医疗期满的可以终止劳动合同?如果不是什么“难以治疗的疾病”呢?是否还得另行申请委员会认定一下“不能从事原工作”以及“也不能从事用人单位另行安排的工作”?
无论是否能够从事原工作，实践中用人单位另行安排过工作的确实非常少，更谈不上根据上面的规定来进一步判断是否满足法定条件了。最常见的情况是如果劳动者持续请病假，要么住院要么医生建议全休，则可以理解为无法从事任何工作，或许在司法审判中有机会过关，但如果没有“另行安排”一下，风险一样存在。所以劳动法也好，劳动合同法也好，如果是用人单位以医疗期满为由而解除劳动合同的，只要劳动者较真，只要仲裁员法官较真，确实风险相当大，笔者一直以来对客户以此为由解雇员工都持非常谨慎的态度，而且一直建议：如果有可能，双方签个协议，转换成协商一致解除，这样可以有效降低法律风险。
医疗期与劳动合同解除 
