2012版广东省工伤保险条例解读（二）
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2012版广东省工伤保险条例解读（二）

                                                                   广东瀚诚律师事务所   彭小坤

本文己发表于HR730
四、仍然强调工伤举证责任在于用人单位
新条例第15条规定，职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。这一规定与原来2004版、2010版国务院条例以及省旧条例保持了一致。根据一般的举证原则，应该是谁主张谁举证，也就是说，如果劳动者主张是工伤，则需要对劳动关系、伤害事实以及伤害原因等基本情况进行举证，但是由于工伤无过错的特殊原则，所以国家立法确定为用人单位承担举证责任。实话说，这一规定有点过，甚至在一定程度上掩盖了行政部门依法调查的责任。按这一观点，只要员工主张工伤，而用人单位认为不是工伤而不能举证时，行政部门凭此一条就可以直接下结论了。说有易，说无难，举证责任配置给了用人单位后用人单位处于非常不利的下风，尤其是因职业病而认定工伤的情形。新旧条例都规定，对依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，社会保险行政部门不再进行调查核实。要知道，职业病的诊断和鉴定止于法院门前，根据《职业病诊断与鉴定管理办法》的规定，即使不服，也无法通过行政诉讼途径取得救济。
五、提高了各项工伤保险待遇
首先，社保部门支付的一次性伤残补助金的标准按国务院条例规定进行了提高。一至四级的各增加了3个月工资，修改后的标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。五至六级的各增加了2个月工资，修改后的标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。七至十级的各增加了1个月工资，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。
其次，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准虽然没有动，但根据国家社保法的要求，一次性工伤医疗补助金改由社保部门直接承担，不再由用人单位负担，算是减少了用人单位成本。不过仍然有个疑问，为何不把伤残就业补助金也规定由社保部门支付？国务院条例和省条例的第1条都白纸黑字地写着“分散用人单位的工伤风险”的立法目的，如果钱不够可以增加比例来解决，不然买了社保却不保，很是影响用人单位购买工伤保险的积极性。小道消息得到的答案是：让用人单位仍然承担一些费用是为了避免用人单位疏于监管，感觉还是不靠谱。
第三，一次性工亡补助金标准按国家社保法统一为上年度全国城镇居民人均可支配收入的二十倍。原来国务院条例规定一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省人民政府备案。广东省实际上没有进一步确定具体标准，深圳则是按最高60个月平均工资来计算的。国家这一做法体现了同人同命，具有进步意义，而且实际上也比原有标准提高了不少。就以深圳为例，现在社平工资是4205元，60个月也就是25万多元，而现在上年度全国城镇居民人均可支配收入是1万9千多，乘上20年至少也是38万多元了。
六、职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的是否保留劳动关系进行了调整
国务院条例无论新旧，都明确规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，同时规定从工伤保险基金享受按月支付伤残津贴待遇，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。而广东省旧条例却规定为：职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止劳动关系、办理残疾退休手续，由工伤保险基金以下列标准按月计发至本人死亡。虽然同时也规定：职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照国务院《工伤保险条例》第三十三条规定执行，但应当终止劳动关系明摆着与国务院条例冲突。不过这一规定笔者倒是赞同的，因为这样操作是有利于减轻用人单位负担的。不过这次广东省修例却是倒退了，弱弱地改成了：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续；一级至四级伤残职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照《工伤保险条例》的有关规定执行。估计是意识到作为下位法，与国务院的行政法规冲突确实不太合适，所以通过把主动权交给员工的方式来把此事给圆了。（待续）