老外缴社保的细节问题

本文己表在HR730
说是老外都要缴社保了，可细细研究起来却又不尽然。
《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》中的老外是指依法获得《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。该办法还规定：与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。问题也就随之产生：如果不是分支机构，不是代表机构，而是独资、合资子公司，老外要不要缴?
在中国境内注册的独资或合资公司，都属于中华人民共和国企业，其招用老外，需要签订劳动合同，办理就业证和居留证，都是需要适用中国境内的法律，缴纳社保也就在所难免。但是，如果老外是被派遣来的，不是本地企业招聘的，似乎对此没说清楚，毕竟办法所强调的派遣只是包括了分支机构和代表机构，并没有明确包括独资企业和合资企业，也没有使用“等机构”之类的等外条款表述方式。
问题还得回到老外到中国就业的概念上来。《外国人在中国就业管理规定》(1996)明确了外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。而且规定用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用，同时也规定了必须签订劳动合同。该规定从头到尾就没有“派遣”两字。这可与《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(2005)有很大出入。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》说得很清楚：本规定适用于在内地就业的台、港、澳人员和聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的内地企业事业单位、个体工商户以及其他依法登记的组织。也就是说，港澳台同胞可以通过与境内企业建立劳动关系，也可以通过境外企业派遣的方式合法进入境内就业！与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到内地一年内(公历年1月1日起至12月31日止)在同一用人单位累计工作三个月以上的人员可以通过正常的手续办理就业证和居留证。
从上面的规定可以看出明显存在了不平衡。原劳动部当年就老外在中国就业给了一个解释：在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位(驻地法人)直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的(不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员)，视为在中国就业，应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证(劳动部办公厅关于贯彻实施《外国人在中国就业管理规定》有关问题的通知【劳办发[1996]65号】)。这一通知，给实践操作就留下了空间，通过派遣的方式来中国的老外只要凭借相关派遣资料，是可以办到合法就业证和居留证的，而且三个月以下的还似乎可以不办证。
从以上规定来看，老外的派遣类型是包括派遣至分支机构、代表机构和具有独立法人资格的独资子公司或合资子公司等各类情形，其中派遣至分支机构、代表机构的需要在境内缴纳社保，此外情形可以不需要缴纳。不过此派遣非彼派遣，往往有人把它当作国内的劳务派遣来理解，这是错误的；即使是通过外服机构真的进行了一次国内的劳务派遣，两者仍然不可混同，前者是外国总公司派至境内关联公司或机构，后者是因为某种原因而以国内劳务派遣的途径来处理而已。需要提醒的是，如果当地政府部门强行要求用人单位与老外建立劳动关系才给办就业证，那缴纳社保也就无从回避了。其实当地政府强行理解任何类型派遣都是要缴的，否则不给办就业证，你也没折。
还有一个麻烦：如果老外达到中国规定的退休年龄了还能招用或派遣么？此前似乎一些地方是认可的，现在据说政策收紧了，不让再办就业证和居留证了，再行私下招用就是非法用工或直接形成民事合同关系了，所以谈不上社保缴纳的问题了。