用人单位处罚规则法律实务问题研究（三）
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三、严重违纪解除劳动合同的司法博弈
 
《劳动法》与《劳动合同法》规定只有劳动者严重违纪、严重违反规章制度的，用人单位才得以解除劳动合同，其立法本意在于避免用人单位滥用解雇权，保障劳动者的就业权，同时稳定劳动关系，避免社会不和谐。这一模糊立法，一方面让裁判人员有了更大的空间和自由度，另一方面让用人单位与劳动者可能对同一事件因为存在不同认识而出现司法博弈。而《劳动合同法》将违法解除劳动合同的法律责任设计为选择性的赔偿金或继续履行劳动合同，不同主体会有不同的利益驱动和考量，导致司法博弈更加复杂，因此此类案件日益增多。
《劳动合同法》在立法过程中，曾考虑过在同一用人单位工作年限越长，劳动者经济补偿越少的方案，以鼓励用人单位长期雇佣，既保障劳动者就业稳定，也有利于建立和谐劳动关系，同时减轻政府压力和负担。遗憾的是，最终通过的《劳动合同法》没有采纳这一方案，而且还设计了劳动者享受基本养老保险待遇或达到退休年龄时劳动合同终止且无任何补偿的退出模式。这样一来，反而会鼓励临退休的劳动者找机会“兑现工龄”，放大了用人单位与劳动者的博弈风险，毕竟工作30年对应的经济补偿相当丰厚，而双倍经济补偿的赔偿金更加诱人。常见的表现为工龄较长的劳动者出现严重违纪情形时，用人单位担心诉讼风险而不敢轻易行使解除权，毕竟过错大小自己说了不算，而司法部门对此类签订了无固定期限劳动合同的老员工确实会有照顾或同情因素，稍有不慎，用人单位需要面对严厉的法律后果和严重的管理影响。甚至还有个别劳动者，为了获得相关利益，主动“博炒”，大错不犯，小错不断，用人单位反复警示劝说无果之后，被迫解除劳动者劳动合同，但打官司结果通常对用人单位不太有利。因此一些用人单位对于此类违纪行为连警告也不敢轻易启用，以免自己没了退路；为了解决相关问题，用人单位往往通过调整岗位、岗变薪变的方式变通处理。而劳动者也有自己的博弈手段，一是强调未经同意，用人单位不得擅自调岗，二是声称自己能力有限，不能胜任新的工作，甚至主张用人单位没有提供劳动条件。在博弈过程中，用人单位无论是以劳动者违纪为由解除劳动合同，还是以劳动者不能胜任工作经培训或调岗后仍不能胜任工作为由解除劳动合同，都难以避免官司和相关风险，除非妥协支付经济补偿甚至赔偿金以达成协商离职。
有的用人单位认为劳动者不服从安排的行为也构成严重违纪，但是，《辞退规定》已经废止，构成严重违纪的主张没了法律依据，就算是用人单位的规章制度有相关规定，也难以被认可，毕竟调岗调薪一事存在一定的理解分歧。需要特别注意的是，2023年12月的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》不仅不理解、不支持用人单位用工自主权，甚至扩张解释劳动条件的范畴，赋予劳动者在调岗过程中的推定解雇权以及经济补偿权，对用人单位而言，相关规定几乎是灾难性的规则，令人望而却步，谁还敢创业开公司啊？！这与国家优化营商环境的大方向背道而驰，实不可取。
如果用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动合同，劳动者申请劳动仲裁时同样可以选择继续履行劳动合同。这类案件用人单位一旦败诉，后果同样严重：一是劳动关系具有人身依附性，劳动者回来上班，要双方都还有信任基础，才有机会继续正常履行劳动合同，要是劳动者出工不出力，不破坏生产却破坏生产程序，用人单位恐怕也难以再正常管理；二是打官司打了一两年，败诉后还得面对补发工资、补缴五险一金等成本，这也是用人单位需要面对的压力和风险。而劳动者是否会选择请求继续履行劳动合同并补发工资，既与其工作年限、剩余劳动合同期限有关，也与其薪酬水准有关，还与其距退休年龄还有多少年、是否已经再就业等同样有关。总之，用人单位以劳动者严重违反劳动纪律解除劳动合同时，任何一种可能性都需要充分考虑后再决策，毕竟劳动者掌握主动权，有权选择不同的法律方案，以达成利益最大化。
为了解决用人单位的困扰，一些司法机构在实践中进行了探索。2010年东莞法院发布了《关于适用法律若干问题的统一意见》，其中第4条规定：“用人单位违法解除或终止与劳动者的劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同，而用人单位不同意继续履行，并且客观上亦不能继续履行的，则对于劳动者的请求，原则上不予支持。但下列情形除外：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的。”“在一审开庭后，用人单位明确表示不同意继续履行劳动合同，法院认定该劳动合同客观上亦不能继续履行的，可以告知劳动者变更诉讼请求，请求用人单位支付赔偿金或经济补偿金。”虽然相关纪要规定了“客观上亦不能继续履行”作为条件，但东莞法院在司法实践中通常还是尊重用人单位不同意继续履行的意见，这样就避免了继续履行带来的难题。2016年浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院发布了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》，其中第7条规定：“用人单位违法解除劳动合同，且劳动合同客观上无法继续履行，劳动者要求继续履行劳动合同的，仲裁委员会和法院可询问劳动者是否要求用人单位支付赔偿金。劳动者坚持原请求的，不予支持；劳动者要求支付违法解除劳动合同赔偿金的，可予支持。”浙江的规定并没有询问用人单位意见的规定，只是认定劳动合同客观上无法继续履行后行使“释明权”，主动询问劳动者是否变更请求而已。深圳近几年受到这方面问题的困扰，也开始在此类案件开庭时询问用人单位是否愿意继续履行劳动合同，如果用人单位坚持不同意继续履行的，轻易也不判决继续履行劳动合同。
继续履行劳动合同涉及劳动者打官司期间劳动报酬如何补发的问题。《广东省工资支付条例》第29条规定得非常直接：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。”这一规定非常有利于劳动者，所以广东此类案件非常多，博弈激烈。用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动合同的案件尤其令人困扰：是否严重有很强的主观性，有时候其实就是一念之差。有时劳动者明显存在过错，甚至是重大过错，但裁判人员可能顾及其工龄较长、家庭困难等因素而不支持用人单位，用人单位需要支付劳动者打官司期间的全额工资，甚至是到退休前所有的待遇，可谓压力山大。笔者此前所在仲裁机构针对此类案件，曾创造性地以劳动者也有过错为由裁决支持部分经济补偿、裁决参照社平工资支付待遇、按照最低工资支付待遇、酌情支付一定生活费等等，不一而足。
北京地区的思路是看程序还是实体原因：仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销解除劳动关系的决定的，按最低工资标准补发劳动者工资；因实体方面存在问题而被依法撤销解除劳动关系的决定的，按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。但这一方案并没有解决劳动者存在过错，但被认定为未达到严重程度如何支付劳动报酬的问题。《上海市企业工资支付办法》的规定倒是比较合理，一方面规定用人单位解除劳动合同决定被撤销的要补发工资，标准为解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数；另一方面同时也规定“双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”这一规定善莫大焉。
最高院也终于看到这个问题，在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》中一方面对“劳动合同已经不能继续履行”进行了列举，另一方面采纳了上海的立法思路，规定“用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”“人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。”这一规则相对公平，但目前只是征求意见稿，最终走向如何，还需拭目以待。如果通过，对于广东地区来讲，应该有机会大幅降低严重违纪解除劳动合同案件中劳动者选择继续履行劳动合同的概率，减少用人单位在这方面的压力。