用人单位处罚规则法律实务问题研究（二）
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二、严重违纪的认定标准
 
《劳动法》第25条规定：劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第39条规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。这两条规定是用人单位处罚劳动者的最直接的法律依据，也是最严厉的处罚规则。
但是，什么情形是严重违纪这一问题一直困扰着用人单位和司法机构，毕竟事关重大，相关认定决定了用人单位以违纪为由解除劳动者劳动合同是否合法，也决定了劳动者是否可以获得两倍经济补偿作为赔偿或是否可以要求继续履行劳动合同。
用工管理过程中劳动者违纪情形千差万别，类型不一，而目前国家相关立法缺失，尽管有基本的公序良俗和道德认知，但司法实践中只能依赖裁判人员个人结合个案情况进行判断，什么是严重违纪还是无法形成共同的认知，再加上案情差异等因素，经常出现同案不同判的情形，十分令人困扰。
在《劳动法》发布后正式实施前，原劳动部在下发的《关于印发〈中华人民共和国劳动法〉若干条文说明的通知》（劳办发[1994]289号）中特别指出：“严重违反劳动纪律”的行为，可根据《奖惩条例》和《辞退规定》等有关法规认定。因此即便《奖惩条例》和《辞退规定》适用对象特定，也对其他类型企业具有相应的参考价值。
《奖惩条例》第11条规定了七大类违纪行为：（一）违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；（二）无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；（三）玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；（四）工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；（五）滥用职权，违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的；（六）有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；（七）犯有其他严重错误的。对有这七大类违纪行为且经批评教育不改的劳动者，《奖惩条例》规定可以给予行政处分或者经济处罚；情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。但是，哪些违纪行为属于严重违纪也没有进一步区分。
为了进一步明确相关标准，解决用人单位在处理过程中的难题，《辞退规定》做了进一步梳理，规定了可以辞退劳动者的相关情形：（一）严重违犯劳动纪律，影响生产、工作秩序的；（二）违反操作规程，损坏设备、工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；（三）服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；（四）不服从正常调动的；（五）贪污、盗窃、赌博、营私舞弊，不够刑事处分的；（六）无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序的；（七）犯有其他严重错误的。第（二）类至第（六）类情形以列举的方式对一些具体的违纪行为定性为严重违纪，用人单位可以辞退，比《奖惩条例》更具有可操作性。但是，在《劳动法》实施后，这一规定被废止了，即便是国营企业也只能“摸着石头过河”。究其原因，恐怕是在全员劳动合同制之后第（四）类“不服从正常调动的”是否属于违纪产生了争议，毕竟正常工作安排调整岗位与变更劳动合同之间的界线已经模糊。如果构成变更劳动合 同，不仅不构成违纪，用人单位反而还要与劳动者协商；即便是正常工作安排而调整工作岗位，劳动者不服从相关安排的，也不合适都认定为严重违纪，需要具体情况具体分析。
需要强调的是，《奖惩条例》规定了“除名”、“开除”这两个特定的处分类型，与《辞退规定》中的“辞退”还是有所区别，因为《辞退规定》中规定：符合除名、开除条件的职工，按照《奖惩条例》的规定执行。在当时的年代里，除名、开除几乎是剥夺劳动者劳动权利的最严厉的处分，劳动者被除名、开除后将无法再进入国企、事业单位或国家机关工作，所以适用于特别严重的违纪情形，程序要求也特别严格；而辞退则适用于相对轻微一些的违纪情形，但也仍然属于严重违纪。实际上，在《劳动法》实施后，无论是除名、开除还是辞退，都相当于解除劳动合同，原劳动部还专门对相关问题进行过解释，明确了开除与解除劳动合同的关系。司法实践中一些裁判人员对这些概念把握并不准确，所以用人单位处分劳动者时最好使用解除劳动合同的表述，尽量避免使用除名、开除或辞退的概念。以旷工为例，不少用人单位规定连续旷工3天构成严重违纪，但如果对劳动者予以除名就会带来风险，就算有相关制度也难以避免，毕竟《奖惩条例》规定除名只适用于“连续旷工时间超过15天”情形，尽管《奖惩条例》已经废止，但相关规定还是会对裁判人员思维产生影响，所以还是引用现行的《劳动法》《劳动合同法》来解除劳动合同为宜。比较麻烦的是，就算使用解除劳动合同的表述，仍然无法排除风险，因为旷工多少天算是构成严重违纪没有任何法律标准，只能由裁判人员结合个人认识以及个案实际情况来酌定。笔者曾在《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》立法时建言，建议对于几类常见的劳动者违纪情形进行梳理，归纳出严重违纪的要点，以便统一司法裁判，但可惜未获采纳。裁判人员在司法实践中需要面对这个难点，有时有意回避旷工几天构成严重违纪这一问题，如果不认可用人单位规定的标准，会在用人单位规章制度民主程序上找瑕疵，进而否定用人单位相关制度并支持劳动者相关请求。
关于劳动纪律与规章制度的关系，《劳动法》和《劳动合同法》的规定略有不同，比较微妙，也因此产生了如何适用《劳动法》相关规定的法律问题。一方面，《劳动合同法》第39条对《劳动法》第25条做了修订，将《劳动法》所规定的“劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”改成了“严重违反用人单位的规章制度的”，删除了《劳动法》中的“劳动纪律或者”六字；另一方面，《劳动合同法》在第4条规定用人单位在制定劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当履行民主程序，包括讨论程序、协商程序和公示程序。结合前述国家对于用人单位处罚规则由“管”到“放”实际情况和相关条款表述的调整，可见《劳动合同法》希望通过民主程序的要求来规范用人单位的劳动纪律管理和对劳动者的处罚规则，用人单位应当重视相关制度建设，依法履行相关程序，完善相关管理。但是这一调整，也困扰了裁判人员：如果用人单位没有规章制度，或者规章制度不完备，是否就不能再处罚劳动者？考虑到实践中不少中小微企业确实难以按《劳动合同法》要求建章立制，深圳市中级人民法院在2015年《关于审理劳动争议案件的裁判指引》第89条中规定：劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第25条的规定解除劳动合同。深圳法院这一规定具有一定的参考价值，毕竟《劳动法》第25条并没有废止或修订，而且严格意义上讲《劳动法》其实是《劳动合同法》的上位法。当年本应由全国人大制订的《劳动法》，由于赶时间，最后是由全国人大常委会通过的，表面上的法律位阶与《劳动合同法》一样，但实际上仍然应当尊《劳动法》为上位法。此外，2019年的《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》也规定：“劳动者存在违反法律、行政法规规定或者必须遵守的劳动纪律等情形，严重影响到用人单位生产经营秩序或者管理秩序的，应当认可用人单位解除劳动合同的正当性。对劳动者仅以用人单位规章制度未明确规定或者制定存在程序瑕疵、劳动合同未明确约定为由，主张用人单位解除劳动合同违法的，不予支持。”该规定实际上也是认可了深圳市中级人民法院的观点，只是换了一个角度来表述而已。