《<天津市贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则>创新规定点评（一）》
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《劳动合同法》出台15年了，但纷争仍不断，新问题也持续涌现，令各方困扰。2023年7月29日，天津市人社局下发了《天津市贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则》（下称《细则》），再次对司法实践中的劳动用工热点、难点问题给出了自己的答案。其中一些规则具有创新性，包括：未签书面劳动合同二倍工资计算基数排除支付周期不确定或超过一个月的待遇；加班工资计算基数可以约定，但不得低于“所在岗位应得的工资报酬”，没有约定可以重新协商；用人单位可以约定调岗，待遇和劳动条件不得明显不利变更，但医疗期满、不能胜任情形除外；用人单位以员工过错为由单方解除劳动合同时限为6个月；用人单位应在规章制度中明确严重违反规章制度的情形，未明确的，用人单位不得以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同，等等。现针对《细则》相关创新规定点评如下：
第六条 用人单位自用工之日起，超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，应当按照劳动合同法实施条例第六条、第七条规定向劳动者每月支付二倍工资，不足一个月的部分按日折算。二倍工资基数应按照劳动者正常工作时间应得工资计算，但不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的工资报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的工资报酬，如一次性奖金、特殊情况下支付的津贴、补贴等。
点评：工资的范围虽然国家统计局在1990年就通过《关于企业工资总额组成的规定》及其《若干具体范围的解释》进行过规范，但也一直还存在理解分歧，而2012年国家财政部下发《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》后，几乎所有福利都工资化了。即便如此，也不足以解决劳动争议中涉及工资的各类法律问题，事实劳动关系二倍工资中的工资具体范围就是其中一个难点。《细则》明确了支付周期超过一个月的奖金、提成以及未确定支付周期的奖金等待遇不计为二倍工资的范围，以平衡各方利益。这确实是个突破，但是，加班工资其实也不是正常收入，就算每个月都有金额不等的加班工资，也不宜计为二倍工资的范围。笔者认为，二倍工资的目的本来就只是督促用人单位及时签订劳动合同而已，相关法律责任未免过重，应当对二倍工资作限定性理解：二倍工资限于劳动合同约定的或实际岗位对应的正常工作时间工资即可，不宜包罗万象，把所有待遇都纳入其中，不然多少有鼓励员工放任不签劳动合同的嫌疑。何况签订劳动合同系双方义务，用人单位可能由于种种原因未及时签订，作为劳动者，同样有义务督促或提醒用人单位签订，不能厚此薄彼。
用人单位未依法缴纳社会保险的，《劳动合同法》规定劳动者有权解除劳动合同且获得离职经济补偿。但是，深圳立法明确规定此类情形还是要给用人单位机会，要求先通知用人单位补缴，用人单位在30日内未能依法补缴的，劳动者才得以行使解除权。这一规定也是对《劳动合同法》的突破，但却又比较务实，毕竟社保问题往往涉及全体员工，也涉及社会稳定。事实劳动关系的二倍工资同样可以借鉴这一思路，设置前置提示程序，对于提示后拒不改正的，再行承担二倍工资的责任可能会更合适。
现在司法实践中最糟糕的是对原来签订了劳动合同、期满后未再续签的事实劳动关系情形，相关部门基本上简单套用《劳动合同法》的规定，仍然要求用人单位支付二倍工资。要知道，《劳动合同法》的规定本来就只适用于“自用工之日起”情形，而不是签了劳动合同在期满后未再签订的情形，毕竟用人单位此前的签订行为表明了没有违法拒签的主观故意，所以最高人民法院在2021年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》中再次强调：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”这一规定支持笔者的观点：劳动合同期满未签订新劳动合同情形不适用事实劳动关系的二倍工资罚则。