《<河南省高院关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答>要点点评（一）》
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        河南省高院终于出台了一份关于劳动争议的纪要，这份2023年的《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》（以下简称《解答》）对一些劳动争议中的难点问题和焦点问题给出了自己的答案。尽管有些观点尚有商榷余地，但也有一些意见比较积极，也有新意，值得大家学习和探讨。现就《解答》要点点评如下：
2.问：劳动者年满法定退休年龄后，在用人单位工作的，双方之间是否存在劳动关系？
答：分不同情况予以处理。职工退休年龄是法律规定的职工在一定的年龄之后不应当继续从事工作，而应该退出岗位的年龄。一般情况下，国家法定企业职工退休年龄为男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女职工年满50周岁。对于劳动者年满法定退休年龄后，仍在用人单位工作的，双方之间是否存在劳动关系的问题，分两步予以判断。一是查明劳动者达到退休年龄后是否享受基本保险待遇或领取退休金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款规定，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处理。如果劳动者达到退休年龄并享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理。依照《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。此种情形下认定为劳务关系，符合《劳动合同法》规定，也符合基本养老保险待遇制度的目的。二是如果劳动者达到退休年龄但并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，对于其与用人单位之间属于劳动关系还是劳务关系，要区分两种情况：一种情况是劳动者在达到退休年龄之前就已经在用人单位工作，并且持续工作到退休年龄之后，但一直没有办理退休手续、不能领取退休金的，如果发生用工争议，符合劳动关系标准的，认定双方之间为劳动关系；另一种情况是劳动者在达到退休年龄之后才到用人单位工作，虽然没有享受基本养老保险待遇或领取退休金，但其与用人单位之间成立的是劳务关系，不宜认定为劳动关系。
        点评：如果劳动者达到退休年龄但并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，仍持续工作的，劳动者与用人单位之间属于什么关系似乎成了劳动司法实践中一个新的问题。《解答》给的答案是看情况，看是否在达到退休年龄之前就入职本单位，如果是，则认定为劳动关系；如果不是，则是劳务关系。这一观点令人困惑：退休前入职且签署了无固定期限劳动合同的员工岂不就无法终止劳动合同了？基本养老保险在这一情况下还能在社保系统里继续缴纳么？
        《劳动合同法实施条例》第20条明确规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《解答》这一意见明显忽略了这一规定，也没有注意到为何《劳动合同法实施条例》要在《劳动合同法》第44条第2项的基础上作此补充。原劳社部在《〈中华人民共和国劳动合同法〉宣传提纲》（劳社部发[2007]25号）中确定了“终止法定”原则，如果只有《劳动合同法》第44条第2项规定的“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”才能够终止劳动合同，那么必然会严重影响国家用工制度和退休制度：不少劳动者（尤其是农村就业者）就业时没有参加基本养老保险，或就业时年龄较大基本养老保险无法缴足15年，无法享受基本养老保险待遇，这样将导致他们签署的无固定期限劳动合同无法终止，原有退休制度也就无法再维系。这就是《劳动合同法实施条例》第20条补充立法的根本原因。
        正是因为有了《劳动合同法实施条例》第20条这一规定，法律关系就很明确了：无论是否能够享受退休待遇，只要达到法定退休年龄，劳动合同依法终止。此后的关系均为劳务关系，至于如何解决这类人员退休待遇问题，另当别论。国家其实也就此陆续出台了一些政策，比如允许具有户籍的劳动者在户籍所在地再继续缴纳基本养老保险5年，如果仍然达不到退休条件的也可以一次性趸缴，缴足至15年等等。
        为了解决养老保险基金不足的问题，也考虑到国家将推迟退休年龄，有一些城市允许延迟退休或弹性退休，社保系统仍对达到退休年龄的劳动者开放，允许用人单位继续为此类员工缴纳基本养老保险，但均以自愿为前提，也没有明确此期间是什么关系。这种情况下产生了新问题：如何理解此期间的法律关系？有人理解为劳动关系，也有人理解为特殊劳务关系，还有人理解为劳务关系，各自都有自己的说法。笔者认为，此类因延迟退休或弹性退休而产生的问题均以可以办理退休手续、享受退休待遇为基础，也具有自愿性，双方的关系按劳动关系来理解是没问题。但是，《解答》以是否在达到退休年龄之前就入职本单位来区分是劳动关系还是劳务关系既与现行法律规定不符，也缺乏法理依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款规定：“用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处理。” 这一规定没问题，也与上位法相符，但《解答》引用这一规定来论证相关主张并不能成立。需要注意的是，最高院的司法解释并没有否定《劳动合同法实施条例》第20条的规定，也无权否定；而且该司法解释第32条第1款也只是规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”笔者认为，对于达到退休年龄的劳动者，无论是在原单位继续工作还是重新入职其他单位，双方的关系原则上应按劳务关系来理解，除非双方明确自愿保持劳动关系且劳动者放弃办理退休手续并能够由用人单位持续缴纳基本养老保险。


        PS：2021年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
        第三十二条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
        企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
        PS：2023年山东省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》
        十、达到法定退休年龄人员的劳动关系何时终止的问题。
        答：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，劳动者达到国家规定的法定退休年龄，非用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，应当终止劳动关系，劳动者再次就业的，应认定为劳务关系；劳动者达到国家规定的法定退休年龄，因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不应认定劳动关系终止。
        PS：2019年《安徽省劳动人事争议仲裁案例研讨会纪要》
        三、劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系，超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇，仍继续为该用人单位提供劳动的，应当认定双方劳动关系延续，但用人单位与劳动者均有单方终止劳动关系的权利。用人单位单方终止劳动关系的，除用人单位对劳动者未享受职工基本养老保险待遇存在过错的外，劳动者主张经济补偿的，仲裁委员会不予支持。