人社部与最高院加班案例解读与建议（二）
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　　案例4-用人单位与劳动者约定实行包薪制，是否需要依法支付加班费（案情等其他内容略）
　　本案核心观点：认可“包薪制”，但包不住的情况除外。“包薪制”最低应以当地最低工资标准来核算加班费。
　　解读与建议：人社部和最高院终于通过本案例确认了“包薪制”，明确了“包薪制”是在劳动合同中打包约定法定标准工作时间工资和加班费的一种工资分配方式。一方面要有约定，另一方面，也必须符合法律的规定，“实行包薪制的用人单位应严格按照不低于最低工资标准支付劳动者法定标准工作时间的工资，同时按照国家关于加班费的有关法律规定足额支付加班费”。“包薪制”的表述很简单，通常表述为“甲方发放给乙方的薪酬福利已包含乙方所有加班待遇”，也有些用人单位在最后加上“（如有）”两字的。约定“包薪制”最好是书面的方式，除了劳动合同外，还可以通过《薪资确认单》等方式确认，如果出于管理原因无法再以书面方式确认的，可以通过邮件确认的方式变通处理，但特别要注意的是不能简单地以单方通知来替代约定，无论是任何书面形式，都要让劳动者签名确认；如果是邮件，则需劳动者回复邮件，确认同意遵照执行“包薪制”，这样才具有法律效力。
　　“包薪制”一直以来存在理解分歧，因此到目前为止，无论是国家层面还是地方层面，没有任何立法确认这一制度，只是有一些地方法院通过纪要等方式认可这一制度。此前最高院曾在起草关于劳动争议审判司法解释五草案时将广东省高院相关纪要中的“包薪制”内容纳入，但最终未果，此次人社部与最高院共同发布“包薪制”的判例，应该是就此达成了共识，对全国各地的劳动争议仲裁机构和法院系统均有指导意义，建议用人单位通过劳动合同等方式约定“包薪制”，以减少加班费纠纷。不过需要提醒的是，“包薪制”不能包罗万象，例如对于制造业的普通劳动者，这一制度不利于调动其积极性，需要慎重考虑各方因素综合决策。有些用人单位双管齐下，一方面约定“包薪制”，另一方面还同时保留原有待遇，以优于法律的方式处理，既保障劳动者利益，又平衡管理需求，还降低法律风险。
　　“包薪制”也不能一包了之，加班时间仍然要依法统计，这样才能进一步判断是否会出现包不住的现象，否则“包薪制”也会有如本案一样被否认。本案的焦点在于劳动者的月薪只有4000元，减掉最低工资后估计只有2000元左右，而即便按最低工资作为加班工资的计算基数，通常只能包住80小时左右的加班费，所以出现纠纷时，审判机构会审查加班时间，以核实“包薪制”是否足以包住。用人单位在日常管理中仍然需要实行“加班申请审批制度”，仍然需要做好加班时间统计工作，甚至需要定期与劳动者确认具体的加班时间，以便将来万一产生纠纷时能够举证证明包得住。
　　还要注意的是，即便实行“包薪制”，也要同时约定加班工资计算基数，大部分地区的司法部门在实践中认可双方约定加班工资计算基数，只要不低于最低工资即可。有些用人单位薪酬没有实行结构化管理，没有约定加班工资计算基数，在一些地区可能会认定整体薪酬就是加班工资计算基数，这对“包薪制”是非常不利的，等于是没有包的空间了。即便是薪酬有结构的用人单位，也要注意相关风险，通常也是约定以基本工资或正常工作时间工资作为加班工资的计算基数，但要是基本工资或正常工作时间工资定得过高，也影响包住的空间。其实“包薪制”在逻辑上一直是存在一定的矛盾的，既然要包，薪酬就不应该结构化，但不结构化又难以确认计算基数；而一旦结构化，其他的待遇其实都有特定的名称，或为津贴或为补贴或为奖金，不一而足，各有归属，何来加班费？所以“包薪制”在不同的地区和不同的部门确实一直还是有争议，即便是此次人社部和最高院共同发布了相关案例，仍要注意操作细节，以避免相关风险。