《新司法环境下的劳务派遣走向》
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      2026年全国两会期间，全国政协委员周世虹提议废除劳务派遣制度，他认为该制度已严重背离《劳动合同法》规定的“临时性、辅助性、替代性”初衷，沦为部分企业压低成本、规避责任、损害劳动者权益的工具（https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309405275348471513145）。无独有偶，2025年全国两会期间，全国人大代表王雁也建议彻底整治劳务派遣乱象，因为一些企业和单位为了降低成本、规避法律风险和逃避社会责任，普遍、大量使用劳务派遣工，将原本应由正式员工承担的工作转嫁给劳务派遣工，从而实现“用人不养人”的目的。
废除一说，虽然偏激了一些，但也不无道理。笔者对劳务派遣制度研究多年，也认为劳务派遣存在重大制度缺陷，确实需要检视和调整。
      劳务派遣规定存在立法歧视。一方面，《劳动合同法》第58条第2款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，这一规定中的“应当”在法律上属于“必须”之意，也就是说派遣员工与派遣单位只能签订固定期限劳动合同，被剥夺了签订无固定期限劳动合同的权利，完全是低人一等，这不是歧视是什么？表面上是强制派遣单位与派遣员工签2年以上的固定期限的劳动合同，本质上是排除派遣员工签订无固定期限劳动合同的权利，为劳务派遣制度打开市场。近20年来，只有2018年的《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》明确了：“符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的，劳务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。”广东这一规定算是还了派遣员工一个公道，但其他省市没有这样的勇气，至少在笔者研究范围内没有见到其他省市的相关规定，毕竟签订2年以上固定期限劳动合同是全国人大常委会通过的《劳动合同法》的规定，地方各机构基本上睁一只眼闭一只眼算了。另一方面，《劳动合同法》第65条第1款规定“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”独独就缺少了最重要的第37条，也就是赋予劳动者辞职权的规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”按这一立法，岂不派遣员工无权辞职？这不是立法歧视是什么？而且有悖于不得强迫劳动之基本法理！这一规定实在无理，因此2014年国家通过《劳务派遣暂行规定》打了“补丁”：“被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同”，算是给《劳动合同法》遮了羞。此外，立法歧视还体现在《劳务派遣暂行规定》的适用范围。《劳动合同法》第2条第2款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”，第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”。但是，《劳务派遣暂行规定》第2条第1款却规定：“劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定”。企业之外的机关事业单位呢？不受《劳务派遣暂行规定》的约束！人力资源社会保障部当年答记者问时解释为：“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围。下一步，我们将统筹考虑，协调推进，逐步予以规范”（https://www.mohrss.gov.cn/ldgxs/LDGXhetong/ldht/201401/t20140127_123361.html）现在十二年过去了，也没见到任何对机关事业单位劳务派遣规范的新规定！更为讽刺的是，一边喊着要限制、要规范劳务派遣，一边却放任劳务派遣野蛮生长，而用得最多的就是机关事业单位。州官都在放火，又如何能够限制百姓点灯？所以才有了全国政协委员周世虹激愤之语：废除劳务派遣制度算了！
      劳务派遣为何会存在前述立法歧视？笔者在《劳务派遣有什么好？》一文中进行过探讨（https://www.hanchenglawfirm.com/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=41&id=363）：1、将体制内外的成员区别开来，同时减少员工数量，财务数据更加漂亮；2、可以进一步维持体制内成员利益，同时可以通过一系列手段实行差别待遇；3、回避无固定期限劳动合同，在紧迫的用工条件下华丽转身。现在看来，在最高人民法院的推动下，劳务派遣不仅难以限制，甚至可能获得更大空间。
      《劳动法》虽然规定了连续在同一用人单位工作满十年以上的劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同，但以“双方同意续延”为条件，而固定期限劳动合同不限次数，期满终止也无需支付补偿，因此出现了劳动合同短期化的现象。为了解决这一问题，保障劳动者的就业稳定权，《劳动合同法》对《劳动法》的相关规定进行了补充和完善，其主要措施是规定连续订立两次固定期限劳动合同且续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。
      《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同制度的立法本身没问题，问题出在了对相关条款的理解和执行层面。《劳动合同法》第14条第2款第3项规定得很清楚：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，应当订立无固定期限劳动合同。这一规定除了需要连续订立二次固定期限劳动合同的条件外，还有“续订劳动合同的”这一条件，也就是说，订立二次固定期限劳动合同且合同期满时，只有用人单位与劳动者就续订一事达成合意，才满足法定签订无固定期限劳动合同的条件。从前述规定来看，字面意思非常清晰，立法原义不应该存在理解分歧，但是，司法实践中一直存在不同的操作：2009年上海高院出台纪要肯定了用人单位对第二次固定期限劳动合同的期满终止权；2012年的广东省高院纪要允许协商，保留了余地；2017年北京高院则通过解答的方式明确否定了用人单位对第二次固定期限劳动合同的期满终止权。各地司法机构对这一涉及用人单位和劳动者重大利益的问题产生了严重分歧，众说纷纭，案件结果完全不同，确实令人困扰。深究原因，无非是某些司法机构以“有利于劳动者原则”来指导案件审理，所以才出现了忽略“续订劳动合同的”这一法定条件的奇怪现象。可是，这样的思路真的符合劳动者根本利益么？能够满足改革开放的市场需求么？
      最高人民法院在2024年4月发布了《劳动争议典型案例》，通过案例强调：“只要劳动者符合续订无固定期限劳动合同的条件，其就具有单方选择权，用人单位无权拒绝续订。”虽然这一案例没明确什么是签订无固定期限劳动合同的条件，但是最高人民法院在2024年6月《法答网精选答问》的答疑中进一步明确指出：“劳动者在两次劳动合同期满后对于是否签订无固定期限劳动合同具有选择权，在劳动者选择续签无固定期限劳动合同情况下，用人单位必须签订无固定期限劳动合同，用人单位此时并不享有续订无固定期限劳动合同选择权。”而最高人民法院2025年8月1发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）更是直接规定：“符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。”从前述最高人民法院就无固定期限劳动合同发布的案例、答疑和司法解释来看，其完全无视《劳动合同法》所规定的“续订劳动合同的”这一至关重要的法定条件，也彻底剥夺《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》所赋予用人单位与劳动者的协商权，最终的结果必然是全国跑步进入无固定期限劳动合同时代！
      全国人大在制订《劳动合同法》时，有过激烈的争论，公开的征求意见稿就四易其稿，收集的意见更是高达24万条，仅次于《宪法》，而无固定期限劳动合同制度的设计是其中最受关注的问题。《劳动合同法》在强化签订无固定期限劳动合同的同时，立法者也做了平衡处理，在第五章通过“特别规定”中的劳务派遣和非全日制用工来给用人单位适当“松绑”，毕竟无固定期限劳动合同的特点是“有始无终”。我们国家对于劳动合同的解除制度与终止制度的立法都是严格的法定主义，如非法定条件成就，用人单位是无法中途解除或终止无固定期限劳动合同的，只要签订了无固定期限劳动合同，可以理解为是“终身雇佣”，基本上类似于原来的“固定用工”，这也带来了用人单位最为顾虑的管理压力。
      英美法系里无固定期限劳动合同是“宽进宽出”，别看人家基本上都是无固定期限劳动合同，而且签订固定期限劳动合同需要法定理由，但这些国家实行的是“解雇自由”制度，随时可以解除无固定期限劳动合同，雇佣关系因此得以平衡。我们国家的无固定期限劳动合同具有一定福利性质，解除劳动合同本身就必须满足法定条件，司法实践中对解除无固定期限劳动合同更是严格把关，所以完全是不同的体系和制度。基于种种考虑，我国立法对无固定期限劳动合同已经从“严进严出”调整为“宽进严出”。现在可好了，在最高人民法院的大力推动下，我国无固定期限劳动合同成了“松进严出”，甚至还强调要按“原条件”来订立无固定期限劳动合同，这不是“一岗定终身”是什么？这是“从身份到契约”的倒退，必然导致劳动用工体系僵化！劳动用工制度改革30多年后又改回去了，最高人民法院这一认识不仅不符合立法原义，也与国家大政方针不符，社会效果也堪忧。
      最高人民法院的一系列操作表面上是在维护劳动者权益，但很可能效果完全相反，甚至可能会对劳动者造成更大的伤害。用人单位在新的司法环境下，肯定会重新检视并调整自己的用工政策：一方面，用人单位更加不愿意与劳动者签订第二次固定期限劳动合同，因为连法定终止权都没了，更谈何其他用工自主权？与其说最高人民法院的推动下，无固定期限劳动合同时代即将到来，不如说绝大多数劳动者将不得不面对一次固定期限劳动合同时代，也不得不为了寻找下一次固定期限劳动合同而奔波，这样难道是对劳动者的帮助么？这样有助于保障劳动者的就业连续性么？另一方面，劳务派遣制度和外包用工制度将得到更多的机会。在全员无固定期限劳动合同的压力下，用工成本已经不再是主要的考虑因素了，即便劳务派遣和外包用工存在种种问题或存在某些风险，但两害相权取其轻，用人单位还是会用脚来投票。而劳务派遣员工只能签订固定期限劳动合同这一法律规定，无疑是用人单位回避无固定期限劳动合同的最好办法，这一规则将吸引更多广东地区之外的用人单位考虑使用劳务派遣用工模式，所以在新的司法环境下，劳务派遣很可能再次走向意料之外的繁荣！
 
 
PS：
笔者曾于2014年撰写过《〈劳务派遣暂行规定〉的理解与运用》一文，系统梳理了劳务派遣相关问题，现在来看，也没过时，有兴趣的读者可以自行查阅。（https://www.hanchenglawfirm.com/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=41&id=470）
此前另有若干关于劳务派遣的专栏文章，亦可供参看：
《修法后的劳务派遣如何过渡》（https://www.hanchenglawfirm.com/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=41&id=441）；
《〈劳动合同法〉修改后的劳务派遣解读》（https://www.hanchenglawfirm.com/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=41&id=428）；
《劳务派遣转型业务外包的法律路径》（https://www.hanchenglawfirm.com/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=41&id=526）、（https://www.hanchenglawfirm.com/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=41&id=528）