《再谈用人单位的劳动合同终止权》
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      《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”这一规定是用人单位劳动合同终止权的法律渊源，与全员劳动合同制相适应，极大地促进了劳动力的解放，实现了用工制度“从身份到契约”的转变，满足了市场经济的需求。但是，在实践过程中也出现了一些劳动合同短期化的现象，不利于保障劳动者的就业稳定，因此《劳动合同法》进行了适当调整。《劳动合同法》第14条第2款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”这一规定在一定程度上限制了用人单位对固定期限劳动合同期满的终止权，本意在于要求用人单位在达到一定条件后与劳动者签订无固定期限劳动合同。
      在《劳动法》时代，劳动合同终止不只有法定终止情形，还有约定终止情形，所以《劳动法》规定的劳动合同必备条款包括“劳动合同终止的条件”，但是，《劳动合同法》中没再规定这一内容，国家还通过《〈中华人民共和国劳动合同法〉宣传提纲》（劳社部发[2007]25号，以下简称《宣传提纲》）进行了解释：“取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。”虽然《宣传提纲》名为宣传提纲，但属于部颁规章，具有相应的法律效力，结合《劳动法》与《劳动合同法》的变化，用人单位与劳动者约定劳动合同的终止条件成了无效条款，无法再以此作为终止的事由。
      《劳动合同法》立法近20年来，第14条第2款的规定争议不断，给用人单位和劳动者带来了巨大的困扰。最重大的分歧在于用人单位与劳动者到底签订几次固定期限劳动合同后需要签订无固定期限劳动合同？是二次还是三次？众说纷纭，观点不一。比较有代表性的是上海、广东和江苏的规定。上海市高级人民法院2009年率先发布了《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（以下简称《上海意见》），明确指出《劳动合同法》前述规定“应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”2012年《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《广东纪要》）第19条则规定：“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”第20条规定：“劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（二）、（三）项规定的情形，用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准，劳动者拒不接受的，用人单位可以终止合同，且无须向劳动者支付经济补偿。”《广东纪要》虽已废止，但前述规定仍然得到了2023年《广东省高级人民法院劳动争议疑难问题问答汇编》的肯定，广东省高级人民法院在这一汇编中对相关问题作了同样的规定。2013年颁布的《江苏省劳动合同条例》第18条规定：“在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。”这一规定既无法理基础，也与上位法抵触。以上三地的规定代表了三种意见：上海的观点是第二次劳动合同期满时用人单位有终止权；江苏的观点则截然相反，不只认为第二次劳动合同期满时用人单位没有终止权，还创设了用人单位必须提前书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同的义务；广东一方面强调只要没有法定情形，在劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，用人单位应当签订无固定期限劳动合同，另一方面意识到双方应当就无固定期限劳动合同中除期限之外的其他必备条款进行协商，所以也同时绕着圈子规定了协商不果时用人单位可以终止劳动合同，留了一定的空间。
      笔者认为，从《劳动合同法》第14条第2款的文义来看，并不应该产生分歧。用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，劳动者即便提出了签订无固定期限劳动合同的要求，也以“续订劳动合同的”为前提，也就是说，需要以双方达成续订合意为条件，当用人单位无意续订时，用人单位当然享有对第二次固定期限劳动合同的终止权，因此《上海意见》的理解是准确的，《江苏省劳动合同条例》既无法理基础，也没有上位法依据。
      遗憾的是，最高人民法院在2024年4月发布了《劳动争议典型案例》，通过案例二强调：“劳动合同法第十四条第二款第三项规定了连续二次订立固定期限劳动合同后的强制缔约义务。”“只要劳动者符合续订无固定期限劳动合同的条件，其就具有单方选择权，用人单位无权拒绝续订。”与此同时，最高人民法院在同年6月《法答网精选答问》（第六批）问题2的答疑中再次指出：“《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的立法本意在于给予劳动者履行第二次书面劳动合同期间关于签订无固定期限劳动合同的期待利益，敦促劳动者在提供劳动期间遵纪守法，同时有利于公司经营管理，形成双向利益共促。劳动者在两次劳动合同期满后对于是否签订无固定期限劳动合同具有选择权，在劳动者选择续签无固定期限劳动合同情况下，用人单位必须签订无固定期限劳动合同，用人单位此时并不享有续订无固定期限劳动合同选择权。”上海市高级人民法院一看风向不对，只好在2025年1月的《劳动争议法律适用疑难问题研讨观点摘编》中调整了自己2009年的观点：“此情形下，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，则用人单位必须签订无固定期限劳动合同，即不以用人单位是否有续订劳动合同的意愿作为判断因素。根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项，在劳动者不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一、二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如果用人单位与劳动者订立了第一次固定期限劳动合同，在订立第二次固定期限劳动合同时，应当预见到期满后存在订立无固定期限劳动合同的可能。如果劳动者在固定期限劳动合同期间遵纪守法，完成了工作任务，可以依法要求与用人单位续订无固定期限劳动合同，用人单位也应当续订，这有利于引导劳动者遵纪守法努力工作，也符合用人单位的利益。因此，在已具备《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件的情况下，劳动者续订无固定期限劳动合同的权利应予保障，如果用人单位不同意续订合同，应当按照《劳动合同法》第四十八条规定承担法律后果。”尽管最高人民法院的前述案例和答问不属于司法解释，不具有法律效力，但对全国各级法院仍有指导意义，至此，《劳动法》和《劳动合同法》所赋予用人单位的第二次固定期限劳动合同期满时的终止权在司法实践中终于走向了末路。更有甚者，最高人民法院2025年8月1发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》），第11条第2款规定：“符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。” 结合最高人民法院此前发布的案例和问答，几乎可以肯定用人单位不仅没有了对第二次劳动合同的终止权，甚至连无固定期限劳动合同必备条款的协商权也被剥夺了。虽然用人单位还可以就什么是“符合订立无固定期限劳动合同情形”以及什么是“原条件”提出自己的主张，也还可以引用《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》所赋予的协商权据理力争，但应该也拦不住最高人民法院的“组合拳”。最高人民法院也够滑的，一方面只是通过案例和答问来强调用人单位没有对第二次固定期限劳动合同的终止权，另一方面在《司法解释二》里对什么是“符合订立无固定期限劳动合同情形”只字不提，让下面的各级法院自己来揣摩上意，最后各级法院自行负责。究其原因，还是在于最高人民法院的案例和答问其实并没有法律依据，甚至与《劳动合同法》第14条第2款相关规定相悖，所以只好出此下策。
      最高人民法院的案例和答问确实给下级法院带来了压力。深圳中院在2025年也通过发布典型案例强调：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的立法本意在于给予劳动者履行第二次书面劳动合同期间关于签订无固定期限劳动合同的期待利益，敦促劳动者在提供劳动期间遵纪守法，同时有利于公司经营管理，形成双向利益共促。劳动者在两次劳动合同期满后对于是否签订无固定期限劳动合同具有选择权，在劳动者选择续签无固定期限劳动合同情况下，用人单位必须签订无固定期限劳动合同，用人单位此时并不享有续订无固定期限劳动合同选择权。”按这个逻辑来理解，还不如直接规定所有用人单位招用任何劳动者都直接签订无固定期限劳动合同算了。最高人民法院的思路不可取，全社会所有与劳动用工相关的机构都将背负沉重的负担！这是劳动合同制的巨大倒退，不只严重影响劳动用工，同时也严重影响经济发展，甚至可能回到僵化的“固定工”和“铁饭碗”时代。
      最近收到的深圳市中级人民法院对此类案件的最新判决，更是把调动情形下原用人单位签订劳动合同的次数也计为新用人单位的劳动合同次数，强调“依法”应当与劳动者在新用人单位的工作年限及订立次数连续计算。笔者对此实在不敢苟同。《劳动合同法实施条例》第10条规定得非常清楚：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”这一规定明确了即便是非因本人原因被安排到新用人单位工作的，在原用人单位没有支付经济补偿的情况下，也只需要将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限即可。无论是国家层面上还是地方层面上，都没有任何法律规定这一情形下需要连续计算订立劳动合同次数，深圳市中级人民法院判决中认定的“依法”的依据何在？在笔者查询范围内，也就只有2019年的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》有类似规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定，提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立。”但是，这也不是法律依据，也没有法律渊源。只要调动过程中不存在不诚信、不公平情形，不存在通过设立关联企业来交替变换用人单位名称等故意规避法律情形，原用人单位的劳动合同次数不应当计为新用人单位劳动合同的次数，新用人单位与劳动者订立的固定期限劳动合同应当认定为合法有效，新用人单位有权依法终止。