《<企业实施竞业限制合规指引>要点解读（四）》
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        第十四条 企业可以与劳动者约定违反竞业限制义务的违约金。违约金的数额要根据劳动者泄露商业秘密可能造成的经济损失、企业支付给劳动者的竞业限制经济补偿的数额合理确定，一般不宜超过约定竞业限制经济补偿总额的5倍。
        解读：近年竞业限制劳动争议数量持续上升，一方面是企业之间竞争激烈，另一方面是劳动者时有违约，所以违约金成了此类劳动争议的焦点。通常情况下违约责任包括赔偿损失、恢复原状和支付违约金等，由于不可能恢复原状，而企业也很难举证证明实际损失，所以多数用人单位都是通过要求劳动者支付违约金来追究违约责任，同时实现管理效果。《指引》要求根据劳动者泄露商业秘密可能造成的损失以及企业支付给劳动者的竞业限制经济补偿的数额来确定违约金，而且强调“一般不宜超过”约定竞业限制经济补偿总额的5倍，对竞业限制违约金标准进行限制。估计此类案件将来都会参照这一标准来裁判，不过《劳动案件司法解释二》第15条规定了企业还可以要求劳动者同时返还已支付的经济补偿：“劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。”相关内容也可以约定在竞业限制协议里。
        第十五条 企业与劳动者在入职时或履行劳动合同过程中约定了竞业限制有关事项的，在劳动者离职时，企业可根据劳动者工作岗位、工作内容的调整变化等，对是否启动竞业限制进行评估，与劳动者协商变更竞业限制协议。如不需启动竞业限制的，可在解除、终止劳动合同的证明中注明或以其他书面形式告知劳动者。启动竞业限制的，企业和劳动者应当按照依法订立的竞业限制协议，全面履行各自的义务。
        解读：《指引》这一条的评估与前面的规定相互衔接，言下之意是尽量不要启动或实施竞业限制，但同时也要求企业与劳动者协商，因为劳动者可能找的下家刚好不属于竞争对手，便坚持要求继续履行竞业限制协议，这样既不影响新工作，还会有一笔不菲的竞业限制经济补偿，两全齐美。需要注意的是，虽然《指引》规定企业如不需启动竞业限制，可以告知劳动者，但《指引》还是要求协商。《指引》相关规定与最高人民法院的《劳动案件司法解释一》的规定存在出入，后续司法实践会如何处理尚待观察。《劳动案件司法解释一》第37条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”这一规定给了“另有约定”的空间，所以企业往往在竞业限制协议里约定双方同意竞业限制，同时约定是否启动竞业限制、竞业限制具体期限、限制从业范围在离职时或离职后合理期限内由企业另行通知；如果没有通知，则无需履行竞业限制义务，企业也无需支付竞业限制经济补偿。这样约定有利于企业掌握主动权并进行管理决策，但确实会对劳动者择业权和职业发展带来影响，《指引》虽然不是法律，效力也低于《劳动案件司法解释一》，但将来此类约定可能会因为《指引》这一规定而受到冲击。
        需要提醒的是，深圳针对“竞业限制协议没有约定期限或约定不明确的”情形做了特别立法：视为无固定期限协议，提前一个月通知对方就可以随时解除协议。关键在于如何理解“竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的”，双方约定在离职时由用人单位通知具体竞业限制期限可以理解为约定了期限，也不算约定不明确，但这一问题也存在理解分歧。尽管深圳法院在实践中认为《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》并非适用于所有商业秘密，仅适用于技术秘密范畴，但确实不能完全排除风险。
        PS：《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》
        第二十三条第二款 竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的，视为无固定期限协议，可以随时解除协议，但是应当提前至少一个月通知对方。
        第十六条 解除或者终止劳动合同后，企业应在竞业限制期限内以货币形式按月向劳动者及时支付竞业限制的经济补偿，不得以日常支付给劳动者的工资、奖金中已包括竞业限制补偿为由拒绝支付。
        解读：《劳动合同法》第23条规定了企业在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的义务，《指引》则明确要求以货币形式支付，同时禁止以日常支付给劳动者的工资、奖金中包括了竞业限制补偿作为抗辩理由。这一规定对劳动者会有一定的保护作用，但对于提前预发竞业限制经济补偿以及以期权激励方式支付竞业限制经济补偿没有相应的规定，这些问题比较复杂，可能会有理解分歧，需要个案个议。如果期权激励的待遇被认定为竞业限制经济补偿的话，前述违约金的整体金额也会因此而大大提高。
        第十七条 劳动者履行了竞业限制义务，企业因特殊情况不能按时支付经济补偿的，需提前告知劳动者，并与劳动者协商确定延期支付的方案。企业未及时足额支付经济补偿超过1个月经劳动者提醒后仍未支付的，或超过3个月未支付的，劳动者可以不再履行竞业限制义务。
        解读：《劳动案件司法解释一》第38条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”《劳动案件司法解释一》的思路是允许企业在竞业限制期限内解除竞业限制，同时限制劳动者解除竞业限制，所以有此规定。但是现在风向变了，《劳动案件司法解释二》支持劳动者以没有接触商业秘密以及竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密不相适应来主张竞业限制协议或相关条款无效。《指引》沿着《劳动案件司法解释二》的精神进一步放宽了对劳动者解除竞业限制的限制：一是要求企业提前告知劳动者不能按时支付经济补偿；二是未及时足额支付经济补偿超过1个月且经劳动者提醒后仍未支付的，劳动者就可以不再履行竞业限制义务。这些规定都比《劳动案件司法解释一》更宽松，毕竟《劳动案件司法解释一》规定的是3个月未支付经济补偿情形，而且也只是赋予了劳动者请求权，而不是可以直接不履行竞业限制义务。
        第十八条 企业可以在竞业限制协议履行前，告知劳动者解除竞业限制协议。在竞业限制协议履行过程中，可以与劳动者协商，额外支付一定的补偿提前解除竞业限制协议；协商不成的，可按照不低于3个月经济补偿的标准支付补偿。
        解读：如前所述，《劳动案件司法解释一》倾向于保护企业，所以第39条第1款规定了企业的解除请求权：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。”这一请求权是可以随时行使的，没有附加条件。《指引》对此进行了调整：允许企业在竞业限制协议履行前告知劳动者解除竞业限制协议，但在履行过程中需要与劳动者协商，并额外支付一定的补偿才能提前解除，协商不成的，再以《劳动案件司法解释一》第39条第2款所规定的3个月经济补偿的标准作为单方提前解除竞业限制协议的对价。需要注意的是，《劳动案件司法解释一》第39条第2款规定的是企业在解除竞业限制协议时，劳动者才得以享有请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的权利，《指引》第18条明显对劳动者更有利。但是，《指引》这一条规定和前述第15条的规定可能存在矛盾：第15条规定企业启动竞业限制要进行评估，要与劳动者协商才能变更竞业限制协议；第18条却规定企业只要在履行竞业限制协议前告知劳动者就可以解除竞业限制协议。这一矛盾源于《劳动案件司法解释一》赋予了企业履行竞业限制期间的中途解除权，最高人民法院没有废止这一规定，人社部只好绕着圈子走。