被钓鱼且没有实际发货也会构成侵权吗？
在来找我们咨询或者委托我们处理案件的客户中，很多客户都曾提出这样的疑问——我只是经买家询盘，回答了可以提供相应产品，但并没有实际发货或销售，这样也会构成侵权吗？
这种情况就是大家通常所述的“被钓鱼”，那么，是不是只有实际售卖了侵权产品才构成侵权？仅仅“被钓鱼”，并没有实际发货是否会构成侵权？要回答这些问题，就得从美国法上认定商标侵权的条件说起。
根据美国法，认定商标侵权需符合两个条件:一是商标具有可保护性，二是具有混淆可能性。
关于商标具有可保护性，简单地说，可以通过两种方式证明，一是商标经注册的，可被推定为合法受法律保护；二是商标未经注册但具有显著性。至于什么是显著性，是一个专业性较强的问题，各位电商朋友可以交给律师去判断。在此不做详述。
什么是混淆可能性？美国判例法确定了八条细化的判定标准，包括：1）原告商标识别力的强度；2）争议商标的相似程度；3）竞争商品的相似度；4）原告扩展经营范围与被告形成竞争关系的可能性；5）实际混淆的证明；6）被告使用该商标的主观意图；7）被告商品的质量；8）相关消费者的识别能力。在判断是否具有混淆可能性时，美国法不要求上述八条全部具备，但也不能只具备一条。在认定侵权时，应当从其中的二个或者三个方面去考量。
从以上条件和标准可以发现，在认定商标侵权的问题上，美国法并不要求出卖人实际销售了侵权产品。也就是说，不论电商朋友是否实际卖出了侵权产品，只要权利人能够证明其商标可受保护，且被告使用争议商标的行为容易导致消费者混淆，就可以认定被告侵权了。至于被告是不是实际发货，消费者是不是实际买到了侵权产品，都不是认定侵权的必要条件。
因此，我们要特别提醒电商朋友们注意，没有实际发货并不是合法的抗辩理由。任何未经许可使用与他人相同或相似商标的行为，都有可能构成侵权。
电商朋友们在上架每一件产品之前，都应该严格审核产品图片及文字描述，不应直接从网上复制粘贴未经授权的图片或文字作为产品的宣传资料。同时也请每一位电商朋友提高警惕，如已经上架了涉及侵权的产品，我们建议尽快将产品下架，防止被诉。若账号已经被限制的，请及时联系本所律师处理，减少损失。
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