广东瀚诚律师事务所 孙超

案情

李某系A公司员工，双方签订的劳动合同约定“员工在合同期内应当遵守国家和地方有关计划生育政策”，公司员工手册规定“违反国家计划生育的有关规定属于严重违纪行为”。2013年1月4日，李某违反计划生育政策生育二胎，公司遂于2013年2月20日以李某违法生育二胎为由解除了与李某的劳动合同关系。李某向仲裁请求支付违法解除劳动合同赔偿金。

审理

仲裁认为李某违法生育二胎事实清楚，双方的劳动合同及员工手册均约定及规定员工须遵守计划生育政策，故公司解除与李某的劳动关系不属于违法解除，不支持李某赔偿金的请求。

分析

一、劳动者违反计划生育政策能否直接作为用人单位解除劳动合同的依据？

《中华人民共和国宪法》规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”，“夫妻双方有实行计划生育的义务”。《中华人民共和国人口与计划生育法》规定：“实行计划生育是国家的基本国策”，“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务”。《广东省人口与计划生育条例》更是明确规定“不实行计划生育是违法行为”。据此，劳动者违反计划生育属于违反法律法规的行为。但劳动者与用人单位之间形成劳动关系，用人单位要与劳动者解除劳动合同关系应当符合《劳动法》、《劳动合同法》等相关劳动法律法规规定的法定事由，劳动合同法第三十九条仅规定劳动者“被依法追究刑事责任的”用人单位可以解除劳动合同，并未规定劳动者违反其他法律法规的，用人单位可以解除劳动合同。所以笔者认为，用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同并没有直接的法律依据。

对于上述问题，各地司法实践的标准也各不相同，即使是仲裁和法院系统的操作也并不统一。以深圳为例，法院系统下发的《2010年全市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第四条规定，劳动者违反计划生育政策生育，用人单位以此为由解除劳动合同的，应予支持。劳动行政部门下发的2012年《全市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要》第七条规定，女职工违法计划生育仍然适用《女职工劳动保护特别规定》的有关条款，用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外。

二、用人单位能否在规章制度中规定劳动者违反计划生育属于违反规章制度的行为？

劳动合同法第三十九条规定，“劳动者严重违反用人单位规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同，但遵守计划生育能否作为劳动纪律被规定在规章制度中，成为用人单位处分劳动者的依据存在理解分歧。有观点认为，劳动合同法规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度”，据此认为用人单位规章制度的规定应与“劳动”密切相关，而计划生育与劳动者日常工作及劳动并无直接关系，用人单位并不能将计划生育纳入规章制度的内容，更不能附带处罚规定。另外，相关计划生育的法律法规如同合同法、交通法之类的一般民事法律法规，劳动者即使违反了此类法律法规也并不必然影响到用人单位的权益，相反，若用人单位依据制度规定对劳动者进行处分时，却影响了劳动者的就业权和女职工三期劳动保护等基本权益。

笔者认为，单从法律法规的规定来看，很多地方法规规定“用人单位负有计划生育管理职责”。既然是“管理职责”，用人单位就有权且应当通过规章制度予以规范。另外，《中华人民共和国人口与计划生育法》更是明确规定，“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”。在法律表述中“应当”即必须之意，该条款即可理解为法律的授权性条款，用人单位据此在规章制度中规定劳动者违反计划生育属于违反规章制度并进行相应的处分，符合法律规定。

用人单位能否将劳动纪律作为劳动合同条款直接在合同中约定并据此对劳动者进行处分？

《劳动法》第十九条规定，劳动纪律是劳动合同的必备内容之一，《劳动合同法》第十七条未将劳动纪律列举为劳动合同的必备内容，结合《劳动法》、《劳动合同法》有关劳动合同必备内容的不同规定，从立法的变化来看，法律更倾向于不在劳动合同中对劳动纪律进行直接约定。但《劳动合同法》第十七条第9款作为兜底条款，又规定了“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，等于是又把《劳动法》第十九条的关于劳动纪律的规定拿了回来。也就是说，《劳动合同法》其实是允许约定相关劳动纪律的，因此约定遵守计划生育政策作为劳动纪律的要求并无不当，也可以成为处理劳动者的相关依据。

不过这样的操作还是存在理解分歧，笔者认为，劳动合同法对用人单位的规章制度的制定、修改及生效作出了严格的规定，劳动纪律主要是用人单位对劳动者在劳动过程有关工作规则、奖励惩戒等方面的约束，涉及劳动者的切身利益，通过民主程序以规章制度的形式制定实施才最符合劳动合同法的立法本意，因此建议用人单位对其制定的劳动纪律履行相应的民主程序使其制度化，避免将来处分依据不被司法机关认可的法律风险。

四、员工违反计划生育能否享受相关待遇？

2012年4月18日国务院新通过的《女职工劳动保护特别规定》将原规定中“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”的规定删除。这一变化引起了实务界的认识分歧，很多观点认为，这一立法变化直接导致员工违反计划生育时，也应适用该特别规定，甚至将该变化理解为立法思想的转变。深圳市劳动行政部门下发的2012年纪要中的相关规定也正是支持该观点的产物。

笔者认为，单从法律条文的规定来看，《劳动法》第六十二条明确规定“女职工生育享受不少于九十天的产假”，该规定并未排除女职工违反计划生育的情形。所以，既然国家法律都没有排除违反计划生育员工享受产假待遇的权利，国务院的《女职工劳动保护特别规定》删除原排除表述也就在情理之中了。以笔者愚见，我国的计划生育一直为国际人权组织所诟病，若国家法律再因违反计划生育而剥夺女职工的基本权利（休息权、健康权等），着实非常难堪，也完全没有必要。不过《中华人民共和国社会保险法》第五十六条第一款规定“女职工生育享受产假的，可以按照国家规定享受生育津贴”，该规定的意思很明确：享受产假是享有生育津贴的前提条件。

若结合上述法律的规定我们会发现：用人单位对计划生育负有管理责任，且必须对违反计划生育的员工进行处分。但用人单位能如何处分此类员工？细细数来只能有两种处分，一是规定不享有产假待遇，二是规定解除劳动合同。这么看下来我们不难得出一个很有意思的结论：劳动法规定了女职工享有产假，但若员工违反计划生育，用人单位有权且必须对员工进行处分，以用人单位的处分权剥夺员工的产假权利，如此一来，按照社保法的规定，员工享有生育津贴的权利也就被同时剥夺了。分析到这里，大家都应该明白了，一方面是国家的规定没问题，另外一方面却通过用人单位的处分权来回避了相关待遇，所有计划生育的矛盾统统转嫁到用人单位和员工之间，确实高明！