僵尸企业清理中的三来一补企业
刘海峰律师
问题的提出
客户在清理僵尸企业的过程中，发现下属很多企业是三来一补企业，且经营期限已满，早已没有经营。人员或退休或调离，没有值守人员。企业营业执照被吊销，财务账册下落不明。问这种企业如何清算注销？
分析如下：
一、三来一补企业的法律性质
三来一补指来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易，是改革开放创立的一种企业贸易形式。从法律关系上看，它是一种合同。“三来”类似于承揽合同，“一补”类似于融资租赁合同。又象一种联营合同，即由内资企业和外商建立一种比较稳固的合作关系，由外商提供来料、来件、来样、设备，中方负责生产，外商负责全部产品的外销。在改革开放初期，由于历史的原因，将这种联营模式通过工商登记进行监管。
在工商登记中，“三来一补”企业主要的结构是：由外商提供设备、原材料、来样，由中国企业提供土地、厂房、劳力。企业不登记注册资本。双方以提供条件组成一个新的“三来一补”企业。双方权利义务通过合同约定，该合同在工商部门备案。该企业不进行会计结算，由中方收取外方加工费，各自结算。
可见，三来一补企业在工商部门登记，且能够以自己的名义开展经营活动，所以属于一类市场主体。但它没有登记独立财产，也不属于公司法、企业条例等法律法规规定的法人企业，所以不具备法人资格。民法典第102条的规定：“非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”据此，三来一补企业属于非法人组织。
二、注销“三无”三来一补企业的制度困难
依照民法典、市场主体登记条例等法律法规的规定，要注销市场主体，需要经股东、投资人等权利主体决定，或经生效法律文书决定，并由股东、投资人等权利主体具体实施。其具体步骤包括清算和注销两个阶段。而清算则需要财务账册等具体资料，才能查清企业的资产、债务等情况。但作为僵尸企业的三来一补企业，一无人员、二无公章、三无财务账册等资料，既不能在形式上做出清算决定、注销决定，也不能在实质上进行资产、债务的核查清算。
而没有权利主体做出的终止营业的决定文件，市场监管行政主管部门就不会受理注销申请，从而不可能完成清算、注销。
除了“三无”带来的困难，还有一个困难：谁是三来一补企业的权利主体？谁有权做出解散该三来一补企业的决定、股东会决议？
三来一补企业没有登记股东、注册资本等事项，仅登记了“协议方”，即加工方中方，来料方外方和商务（代理）单位。从工商登记实践来看，三来一补企业的变更由加工方中方向工商登记主管部门提出。其变更申请为有效申请，工商登记部门会予以受理。在审查完申请材料的完整性、合法性之后，会核准其申请。所以可以认为加工方中方是权利主体。但它并不是唯一的权利主体。是否能够单方面做出终止企业的决定？
三、建议的解决途径
1、由加工方中方向市场监督主管部门申请注销
虽然三来一补企业处于三无状态，但其权利人加工方中方企业仍然存在。该加工方可以向市场监管部门申请注销这个三来一补企业。在申请时，加工方可提供资料证明合同期限已经届满。例如，虽然资料全无，但可通过查询工商内档的方式，查明加工方与外方之间的合同内容，合同期限。如果该期限已经届满，则该工商内档的内容已经足以证明合同期限届满的事实。关于清算，由于加工方仍然存在，可由加工方书面承诺对三来一补企业债权债务承担责任，即无需再对该三来一补企业进行债权债务清理。但这是把三来一补企业作为加工方中方的分支机构看待的。而工商登记部门记载的权利人不止加工方中方，政府部门未必能够接受这种方式。但这仅为实操层面的问题。加工方中方依照民法典第106条第1款第1项的规定，以经营期满为由申请解散，有充足的法律依据。
2、向人民法院申请强制清算注销
笔者认为，加工方中方可以依照民法典第70条、第108条的规定、公司法第108条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第7条、及《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的相关规定申请法院对三来一补企业强制注销。
相关条文如下：
民法典第70条 法人解散的,除合并或者分立的情形外,清算义务人应当及时组成清算组进行清算。
法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
清算义务人未及时履行清算义务,造成损害的,应当承担民事责任;主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
民法典第108条 非法人组织除适用本章规定外,参照适用本编第三章第一节的有关规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第7条 公司应当依照民法典第七十条、公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人、公司股东、董事或其他利害关系人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：
（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；
（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；
（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。
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