搭售的前世今生（二）
赵勤
依据1993年反不正当竞争法第十二条，违背购买者的意愿搭售商品属于不正当竞争行为。根据学者解读，违法搭售有四个构成要件：（1）主体方面：一般是占有一定经济优势的生产厂家、批发商、零售商，买方不能作为实施违法搭售行为的主体；（2）行为人实施违法搭售行为主观上出于故意，表现为故意强使购买者接受，导致违背了购买者的意愿；（3）行为人确实实施了违法搭售行为，如果销售者只有违法搭售的意愿而没有违法搭售的行为，就不能构成违法搭售的不正当竞争行为；（4）违法搭售行为在客观上有给购买者和其他经营者造成损害的事实。（参见回沪明、孔祥俊《反不正当竞争法及配套规定新释新解》）
上述四个要件的核心是违背购买者的意愿。但购买是一个双方行为，一旦发生，就会有付款和交货的过程。既然已经付款，则可以认定为消费者愿意购买。而如果不发生购买行为，则不符合上述第三个构成要件。可见该条存在一定的内在矛盾。
实践中司法机关是通过引入“搭售商品是否合理”的概念来解决这个内在矛盾的。在2014年J公司诉F工商分局行政处罚案中，J公司是上海市某汽车销售公司（俗称4S店），专营一汽大众品牌汽车的销售及相关售后业务。F工商分局根据监督检查所获取的线索，于2014年5月12日对J公司在汽车销售过程中收取车辆检测费和出库费涉嫌违法的事项立案调查。经调查，F工商分局于2014年9月24日作出沪工商奉案处字（2014）第260201411012号行政处罚决定，认定J公司自2012年1月1日至2014年5月31日期间，向汽车购买者收取检测费和出库费合计人民币214700元，违反了《上海市反不正当竞争条例》（以下简称《条例》）第十七条第一款：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”之“附加其他不合理的条件”规定，构成了向汽车购买者销售汽车时附加不合理条件的行为，收取检测费和出库费合计214700元系违法所得，根据《条例》第二十七条第一款第（十）项“违反本条例第十七条规定的，责令停止违法行为，没收违法所得，可以处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，可以吊销营业执照”的规定，作出如下处罚决定：没收原告违法所得214700元，罚款4000元。处罚做出后，J公司不服，向上海市奉贤区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该行政处罚。上海市奉贤区人民法院、上海市第一中级人民法院两审均驳回了J公司的诉讼请求和上诉请求。（资料来源于法信http://www.faxin.cn/lib/cpal/AlyzContent.aspx?isAlyz=1&gid=C1301943&userinput=%E6%90%AD%E5%94%AE）
该案中争议最大的问题在于，汽车4S店收取的PDI检测费、出库费已写入购车合同，并经购车者签字确认，该行为能否被认定为违背消费者意愿附加不合理条件行为，汽车4S店因此是否应承担相应的行政责任。对此，上海两级法院认为，经双方当事人确认的合同内容并不一定能够反映当事人的真实意思表示。合同虽经买卖双方签字确认，但由于买卖双方市场地位、经济优势的不同同样可能存在受欺骗或胁迫、重大误解、显失公平等违反当事人真实意思表示的情形。我国《合同法》第五十四条规定了在符合一定条件下，当事人可通过诉讼或仲裁途径，行使撤销、变更等权利最终对合同内容予以否认的条款。故PDI检测费、出库费写入购车合同中并由购车者确认情形下，并不能当然视作购买者自愿接受汽车经销商的条件，因为某些客观因素的存在，抑制了购车者充分表达真实意愿的可能，致使购车者为达到购车目的不得不违背真实意愿而在购车合同上签字，接受汽车4S店附加的一些不合理条件。本案中，首先，根据J公司认可的对PDI检测费和出库费的概念界定，该两项费用显然属于原告在经营活动中产生的成本。现J公司将本应由自己承担的经营成本通过价外收费的方式转嫁给购买者，从而使得相关成本剥离后的车价更具有了竞争优势，事实上造成购买者的权益受损，可以认定为属于《条例》第十七条第一款规定的附加其他不合理的条件。其次，从是否违背购买者的意愿角度分析，原告销售的一汽大众品牌汽车在业内享有较好的口碑和声誉，市场占有率名列前茅，旗下产品颇受消费者的欢迎和青睐，长期处于热销状态。故购买者在购买该品牌车型时相比其他品牌更易受到4S店不合理条件的制约。其次，本案原告向购买者附加收取出库费、检测费的单位金额仅在千元左右，对于动辄十几、二十万元的车款而言比重很低，但该笔款项是否支付却是购买者能否顺利提车的先决条件。因此，购买者在购车时往往并不会因为这区区千元的得失而改变整个购车决定。从这一点也可以看出汽车4S店在与购买者交易的过程中利用自身优势向消费者附加不合理的条件时，消费者往往无力拒绝，客观上确实存在抑制消费者充分表达真实意愿的情形。因此，被告对原告这一违法的市场经营行为作出行政处罚，于法有据。一审法院依法驳回原告的诉讼请求、二审法院依法驳回原告的上诉正确。
从上述案例可以看出，司法机关适用反不正当竞争法第十二条时注意了两个因素，一是销售方是否具有交易优势，达到可以抑制购车者充分表达真实意愿的程度；二是搭售的商品或附加的交易条件是否合理。笔者认为，这一司法思路有其合理性，但仍然存有一定的疑义，对于交易优势的认定和交易条件的合理性的认定，均存在一定的主观性。相比较而言，反垄断法对搭售的规制标准更加客观，更具有可操作性。
反垄断法第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。该条将搭售的主体限定为具有市场支配地位的经营者。根据该条，搭售的实施者明确为“具有市场支配地位的经营者”，反不正当竞争法第十二条则仅规定为经营者，即普通经营者。J公司诉F工商分局行政诉讼案中，司法机关将经营者界定为具有交易优势的经营者。但这一界定来自于司法实践，而非法律的明确规定。既然是来自司法实践，则不具有权威性，同时也不具有明确性。换句话说，司法机关在适用反不正当竞争法第十二条时，并不必须对经营者是否具有交易优势进行调查，也没有明确的标准对何为交易优势进行认定。而适用反垄断法第十七条，司法机关首先就必须要对经营者是否具有市场支配地位进行认定。
反垄断法第十七条也对第二个要件进行了完善，不再限于“合理”，而是要求具有市场垄断地位的经营者在实施搭售时需要有正当理由。将举证责任分配给了垄断企业。加大了对垄断企业的约束，更有利于保护普通消费者的合法权益。在反垄断法出台后，司法实践出现了多个具有重大影响的打击搭售的案例，有力地遏制了搭售行为。
搭售的前世今生（二） 
