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历史遗留土地使用权转让合同效力分析
广东瀚诚律师事务所 刘海峰律师
1998年12月，甲公司与深圳市国土局签订《土地使用权出让合同》，约定国土局将16600平米工业用地出让给甲公司，由甲公司自用，用于建设厂房、办公楼、宿舍。土地出让金共计182万元，于合同签订时支付10%，2000年12月底之前付清余款。土地使用年限50年，自1991年起至2041年止。1999年12月，甲公司与自然人张某（“乙方”）签订一份《土地使用权有偿转让合同书》（“土地使用权转让合同”），约定甲公司将上述16600平米工业用地中的8100平米转让给乙方，乙方根据土地用途，自行设计兴建厂房、办公楼、宿舍等配套设施，乙方有权对土地和所建物业转让或抵押，甲方应当配合办理各项手续，所需费用由乙方负担。甲方保证乙方对该土地拥有50年一切使用权，自1999年起至2049年止。该土地使用权转让补偿费每平米140元，合计1134000元。双方约定以甲公司以前欠乙方的工程款113.4万元抵扣。合同签订后，乙方在土地上兴建了厂房、办公楼、宿舍合计6000平米。因甲公司与乙方对于如何支付土地出让金余款有争议，第二期土地出让金一直未支付，也未办理土地使用权过户手续。2018年，因案涉土地纳入城市更新，需要对甲乙双方1999年签订的土地转让合同的效力做出认定，以确定被拆迁人。
对于本案的处理可能有如下几种思路。
第一种，根据1995年12月27日最高人民法院印发的《关于审理城市房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发〔１９９６〕２号，以下简称“《解答》”）进行处理。《解答》第7条规定：“转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。”《解答》第8条规定：“以出让方式取得土地使用权的土地使用者虽已取得土地使用证，但未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用，与他人签订土地使用权转让合同的，一般应当认定合同无效；如土地使用者已投入一定资金，但尚未达到出让合同约定的期限和条件，与他人签订土地使用权转让合同，没有其他违法行为的，经有关主管部门认可，同意其转让的，可认定合同有效，责令当事人向有关主管部门补办土地使用权转让登记手续。
按照《解答》的上述规定，以出让方式取得土地使用权的土地使用者转让土地使用权，应当已经依法办理了土地使用权登记手续，并已投入一定资金，虽然尚未达到出让合同约定的期限和条件，经有关主管部门认可，同意其转让的，可认定合同有效。甲公司未办理土地使用权登记手续，1998年转让土地使用权时也未投入建设资金，应认定双方之间的《土地使用权有偿转让合同书》无效。
第二种，根据2012年3月最高人民法院颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，以下简称“《买卖合同解释》”）进行处理。《买卖合同解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”根据该条，甲公司向乙方转让土地使用权时，不符合城市房地产管理法第38条的规定和《解答》第7条、第8条的规定，属于“对标的物没有所有权或者处分权”，该情形不发生合同无效的法律后果。因甲公司“对标的物没有所有权或者处分权”导致乙方不能取得土地使用权的，甲公司对乙方承担违约责任。据此，应认定双方之间的《土地使用权有偿转让合同书》有效。
第三种，按照2017年颁行的《中华人民共和国民法总则》处理。民法总则第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”甲公司和乙方在签订土地使用权转让合同时均具有相应的民事行为能力，且转让土地使用权的意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗。应认定双方之间的《土地使用权有偿转让合同书》有效。
上述三种处理方法其实只有两个处理结果，即有效和无效，第二种和第三种处理方法都是认定合同有效，只是法律依据不同，处理结果也没有不同，其实可以看做一种。那么，应当按照《解答》认定合同无效，还是按照《买卖合同解释》和民法总则认定合同有效？笔者赞成认定合同有效。《解答》出台于1995年，至今已有25年。25年来，我国的民事理论和司法实践经历了重大的发展，《解答》规定土地使用权转让合同无效所考虑的因素在后来的《买卖合同解释》和民法总则都已经解决，并提出了更加妥善的处理思路。
《解答》要求认定土地使用权转让合同无效，其实是对《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条规定的变通处理。按照该条，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”《解答》则规定，实践中的土地使用权转让合同，如果不具备该38条的规定，但能够在一审辩论终结前补正的，仍然认定合同有效。而按照《解答》仍然要认定甲公司签订的土地使用权转让合同无效，是因为该合同至今没有完成“支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”和“已投入一定资金”、“经有关主管部门认可，同意其转让”这两个条件。所以，《解答》实际上还是以违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条规定为理由认定该等情形下合同无效。笔者认为，以此为由认定合同无效，是以合同法第52条为依据认定合同无效，这一依据的适用在后来的司法实践中被不断收窄，已经被限制在一个很小的范围。
我们来简要回顾以下合同法52条的施行过程。合同法52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”合同法实施后，对于何谓法律、行政法规的“强制性规定”存在诸多争议，因此导致法院以违反“强制性规定”为由认定合同无效的尺度不一，对于相类似的合同，有的法院认定为有效，有的法院认定为无效，都归咎于关于“强制性规定”的不同理解。
2009年最高法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，下称“《合同法解释二》”），在第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。只有违反效力性强制性规定的合同才属于无效合同。最高法院在稍后出版的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）理解与适用》中对于如何识别效力性强制性规定做了进一步解读，推荐了一个客观标准和一个主观标准。客观标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定便属于效力性强制性规定。主观标准是，如果违反该规定使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，应当认定该规定是效力性强制性规定。但对于主观标准如何掌握仍不清晰。
2017年3月颁行的《中华人民共和国民法总则》第153条将合同法第52条第5项修改为：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这一修改读起来很拗口，理解上也不容易。
2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称“九民纪要”）对适用合同法第52条第5项和民法总则第153条的司法实践做了总结并提出，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
综上，甲公司与乙方签订的土地使用权转让合同虽然违反了中华人民共和国城市房地产管理法第38条的规定，但该条没有规定对其违反将产生合同无效的法律后果，不涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，交易标的、交易方式、交易场所等也不属于九民纪要规定的效力性强制性规定的范围，而且合同已经实际履行多年，应当认定为有效合同。案涉土地使用权及其拆迁权益归属于乙方。对于应当办理的土地使用权登记、过户等事宜，由双方根据合同约定办理。
