如何认定表见代理？
广东瀚诚律师事务所 王卓新律师
“我的一个朋友借用了我们公司名义对外做生意，还伪造了我们公司的公章与别人签合同，我们公司未签署过任何合同，也未收取过任何款项，现在买家起诉到法院要求我们返还货款及支付违约金，这可怎么办”？
以上是一位客户向我们咨询的法律问题，不难发现，该问题涉及到表见代理的相关法律知识。实际上这类事情在日常生活中并不少见，许多人碰上了难免会不知所措。对此，我们查询了与表见代理相关的法律规定及判例，并对表见代理作了如下分析，仅供大家参考。
根据《合同法》第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可知，表见代理须具备以下几个条件，即1、行为人须无代理权；2、行为人须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的表象；3、相对人须为善意且无过失的。
结合最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第四条第十三点的规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”
对此，判断是否构成表见代理，实际上主要在于区分行为人是否存在足以使相对人相信行为人具有代理权的表象以及相对人是否为善意且无过失的情形。
一、行为人是否存在足以使相对人相信行为人具有代理权的表象
一般而言，行为人若持有被代理人的授权书、委托合同、公章及印鉴之类的证明材料，不论该文件的来源是否合法，都容易使得相对人信任行为人具有代理权，从而构成表见代理。倘若相对人能够在诉讼中列举出以上证明材料，人民法院一般也会根据该证明材料认定构成表见代理，从而判定被代理人须对相对人承担对应的责任。如深圳市中级人民法院作出的（2016）粤03民终17484号民事判决书中认定行为人与相对人签订合同之时出具了被代理人作为权利人的车辆行驶证及道路运输证，该材料足以使得相对人信任行为人具有代理权，从而判定构成表见代理；又如广东省高级人民法院作出的（2016）粤民再444号民事判决书中认定由于相对人未有证据证明行为人具有被代理人的授权且没有向被代理人核实过相关事实，因此判定不构成表见代理。
二、相对人是否为善意且无过失的情形
所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理。所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其粗心大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么将不构成表见代理。
根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第四条第十四点的规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素作出综合分析判断。”
实践中，除了前述规定的情形之外，我们还发现按照交易惯例判定是否构成表见代理的情形。如深圳市中级人民法院作出的（2014）深中法民终字第292号民事判决书中认定由于相对人与行为人履行合同的情况完全不符合相对人与被代理人以往履约的交易惯例，因此判定不构成表见代理，被代理人无须对案件承担任何责任。又如广东省高级人民法院作出的（2016）粤民申6555号民事判决书中认定由于行为人将相对人带离了被代理人的地址且相对人应行为人要求将大额现金支付于案外人，不符合被代理人的收款惯例，相对人在履约过程中未尽到审慎义务，主观上存在着重大过失，因此判定不构成表见代理。
此外，若被代理人发现行为人以其名义与相对人订立合同关系之后，人民法院也会根据被代理人的应对措施判定是否构成表见代理。如深圳市中级人民法院作出的（2018）粤03民终17909号案件中，虽然被代理人向法院主张行为人并非其公司员工，其仅系代行为人收取了相对人的全部货款，并且行为人存在着伪造公章等情形，但是，由于被代理人既未向法院提供公章被伪造的证据，亦未有证据证明曾向公安机关报警等应对措施，最终法院判定构成表见代理，被代理人应对相对人的损失承担赔偿责任。
综上，我们可知，法院对是否构成表见代理有许多审核因素，但基本上都系围绕着行为人是否存在足以使相对人相信行为人具有代理权的表象以及相对人是否为善意且无过失的情形展开调查，从而根据调查的结果作出相应的判决。
是故，我们给客户的建议是应当优先向公安机关报警，同时向受诉法院提出申请对涉案合同中加盖的印章予以司法鉴定，以此避免法院主观认定客户对行为人具有代理权表象的发生存在过失及放任的情形。此外，我们建议客户还应当积极寻求相关的证据材料，证明相对人在履约过程中存在着过失，或者是行为人与相对人之间的交易行为不符合交易惯例等情况，从而尽量避免因被认定为表见代理而承担与之无关的赔偿责任。
如何认定表见代理？ 
