招标人无故拒签合同怎么办？
广东瀚诚律师事务所 张颖馨律师
近日，我们的一位客户参加了一个建设工程项目的投标活动并交纳了20万元的保证金，但在成功中标且收到了中标通知书后，招标人却无故不与他们签合同了。客户查询了《中华人民共和国招标投标法》（下称“招投标法”），了解到中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。但在法律责任一章，只见到行政责任的规定，未见到民事责任的规定，故对保证金如何返还及能否要求赔偿产生了疑惑。客户主要关心两个问题：一是他们能否要求招标人双倍返还投标保证金？二是他们能否向招标人索要赔偿？以下，笔者将针对客户的问题逐一分析。
一、能否要求招标人双倍返还投标保证金？
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定了中标人无正当理由不与招标人订立合同的投标保证金不予退还，但没有规定招标人不与投标人订立合同时应如何退还保证金。有人认为投标保证金应当双倍返还，其理由包括：
第一，2003年5月1日起施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条第一款曾规定“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金”；第二，根据民法的公平原则，应当公平确定当事人的权利义务。在对方违约时，如果招标方有权没收投标保证金，那么投标方也应当有权要求对等赔偿，因此保证金应当双倍返还。
其实，通过法律检索可以发现，上述理由并不成立：
第一，上述《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条的规定已经在2013年被修改，修改后的条款为“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任”。因此，关于双倍退还保证金的规定已经失效。而且，上述办法的效力层级为部门规章，不是法律。即使相关条款未失效，也不应作为法律依据适用。第二，在适用法律原则前，应当穷尽规则。动辄使用原则解决法律问题实不可取。实际上，关于投标保证金能否双倍退还的问题，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称“担保法解释”）中可以找到答案。担保法解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。” 因此，除非当事人明确约定了交付的保证金为定金性质，否则，法律并不支持适用定金罚则。是故，投标人要求招标人双倍返还保证金，没有法律依据。
在司法实践中，法官也多依据担保法解释第118条驳回当事人关于双倍返还投标保证金的请求，例如[2009]湛中法民一终字第319号案。
二、能否要求其他赔偿？
损失赔偿的问题取决于中标通知书的定性。只有确定了中标通知书的性质，才能确定招标人承担的责任类型，进而确定损失赔偿的范围。
关于中标通知书定性，有两种主张。一说认为，招投标法第四十六条规定了招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同。而且，《中华人民共和国合同法》（下称“合同法”）第二百七十条规定了建设工程合同应当采用书面形式。因此，中标通知书仅有预约性质，在正式的书面合同订立之前，本约尚未成立。据此，如果招标人拒签合同，仅需承担缔约过失责任，而非违约责任。另一说认为，中标通知书是对投标这一要约行为所发出的承诺，一旦中标通知书发出，合同即宣告成立。因此，招标人拒签合同的，构成违约，应该承担违约责任。持这种观点者，包括人民大学的王利明教授。
在司法层面中，以上观点均有案例支持：
在重庆大唐测控技术有限公司诉四川省达州市国家税务局招投标买卖合同纠纷一案[（2010）川民终字第290号]中，二审法院认为“中标通知书对招、投标双方均具有法律效力。该法律约束力是拘束招标人和中标人签订合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反所承担的是合同订立过程中的缔约过失责任，即因招标人改变中标结果，不与中标人签订合同或中标人放弃中标，不与招标人签订合同，导致双方之间合同不能缔结，而应承担的缔约过失责任。”另外，成都市在《二〇一七年全市法院民商事审判工作会会议纪要》中就中标通知书的性质认定在两级法院中还形成过统一的处理意见。会议纪要指出，“招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程预约合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担预约合同违约赔偿责任的，应予支持。”
但是，在保利建设开发总公司诉北京市粉末冶金研究所有限责任公司建设工程招标投标纠纷案一案中，北京市丰台区人民法院认为，“保利公司向粉末冶金公司投标的行为，其性质应为要约，粉末冶金公司发出中标通知，其性质应为承诺。因此，双方就建设工程承包合同的主要条款已达成一致。也就是说，双方之间的建设工程合同已成立。保利公司的资质等级为房屋建筑工程施工总承包一级，符合招标文件的要求，双方之间的建设工程承包合同应为有效。对该合同的不能履行，粉末冶金公司应承担违约责任，赔偿保利公司招标费、房屋改造费、保利公司已支付和确定将支付的酬金、违约金、围挡和标牌的费用，以及合同履行后可以获得的利益。”
在立法层面，上述观点也被讨论。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二（征求意见稿）》第一条规定“招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。”征求意见稿列明了两种观点以供讨论。
然而，2018年10月29日审议通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》却把征求意见稿中的第一条换成了其他条款。立法者并没有直面这一道选择题。但是，立法者的意旨依然可以从其他条款中窥见。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”此条规定了中标通知书可以作为确定双方权利义务的依据。笔者认为，这正是立法者对中标通知书构成本约的认可。
虽然学界和实务界存在意见分歧，但笔者认为应将中标通知书定性为对本约的承诺。中标通知书发出，本约即成立。第一，中标通知书本身符合承诺的性质；第二，合同法第二百七十条虽规定建设工程合同应当采用书面形式。但合同法第十一条规定了书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。因此，虽然未签订合同书，但投标文件和中标通知书也是符合法律规定的书面形式，不存在因不符合要式而导致合同不成立或不生效的问题，中标通知书发出，合同即可成立；第三，当事人的真实意思表示也是要成立本约，而非预约，强行将已经成立生效的合同解释为预约合同缺乏依据；第四，如果将中标通知书解释为对预约合同的承诺将导致招标人违约成本过低，容易引发违约风险，不利于保护弱势的投标人的利益。因此，中标通知书就是对本约的承诺。发出中标通知书，合同即已经成立。投标人应当遵照履行，否则应当承担违约责任，而不是缔约过失责任。
根据合同法理论，缔约过失责任的赔偿应以信赖利益损失为限，赔偿范围一般是为准备履约所实际发生的损失，不包括合同履行后的可得利益损失。违约责任的赔偿则以可预见性为原则，赔偿范围既应包括为准备履约而受到的实际的损失，也包括合同履行后的可得利益损失。鉴于前述分析已将中标通知书的性质界定为本约的承诺，将责任类型定性为违约责任，因此，投标人可以主张招标人承担违约责任。
综上，我们给客户的建议是，对于招标人无故拒签合同的，投标人可以要求招标人返还保证金及利息，也可以向招标人主张违约责任，要求其赔偿为准备履约而发生的实际损失，以及合同履行后的可得利益损失。
招标人无故拒签合同怎么办？ 
