《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》点评(六)
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《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》点评(六)
 
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
本文已发表于“瀚诚劳动法团队”微信公众号、HR730、CCH、LexisNexis

 
        十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的,劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤,劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的,应予支持,但不包括一次性就业补助金。
        点评:笔者一直很困惑,劳动关系终止了怎么认定工伤?人力资源社会保障部在《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》中也规定:“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任”,所以退休返聘还麻烦了,用人单位既不能购买工伤保险,还得承担工伤保险责任,这意味着连社保局报销或支付的部分也都要由用人单位承担。人力资源社会保障部还规定:“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。”似乎又可以理解为只要不是原单位返聘,还是有一定空间的。但是,《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款规定:“前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间,因工作原因受到人身伤害的,可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的,可以依法通过民事诉讼方式解决。”这一规定没有区分是否原单位返聘,不过又只是规定劳动者可以要求参照本条例支付有关费用,还特别规定相关争议归属法院管辖,是民事案件,不是劳动争议。而《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款却规定:“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的,不适用本条例”,到底算工伤还是不算工伤?享受工伤还是不享受工伤待遇?不仅退休员工人身损害的问题长期以来存在理解分歧,职业病员工的人身损害赔偿纠纷更是冲突激烈。2017年《解答》发布后此类案件迅速升温,笔者研究后认为职业病员工不宜同时享受人身损害赔偿,并就此撰写了《职业病人身损害赔偿法律问题研究》一文,会上笔者将该文提供给相关部门,并建议调整《解答》的相关规定。
        十七、符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的,劳务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。
        点评:终于见到恢复派遣员工签订无固定期限劳动合同权利的规定了。《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,”表面上在保障派遣员工就业稳定,实际上是在坑派遣员工,同时为派遣单位创造法律利益和生存空间。关键之处就在于“应当”两字,法律上是“必须”的意思,通过这样偷天换日的运作,同为劳动者的派遣员工就丧失了签订无固定期限劳动合同的权利。用人单位自己正常招用员工是要面对无固定期限劳动合同的压力的,但派遣单位没有这方面的问题,自然会增加用工单位使用派遣员工的意愿,派遣单位不就可以籍此大获其利?事实上也确实如此!《意见》这条规定把漏洞给堵上了,功莫大焉!
        十九、根据《劳动合同法》第五十七条的规定,劳务派遣单位未取得经营劳务派遣业务行政许可的,劳务派遣协议无效。因劳务派遣协议无效给劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任,但用工单位能证明其已尽审查义务的除外。
         点评:《意见》这一规定后果也很可怕,派遣协议无效后派遣员工与用工单位算什么关系?是不是事实劳动关系?如果是,对用工单位而言就是灭顶之灾!所以用工单位不仅要每年核实派遣单位是否获得行政许可,而且要保留相关证据,同时建议在派遣协议里约定清楚相关事项,以免承担高昂的代价。
 

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