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《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》点评（五）
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
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十二、劳动者申请仲裁或起诉时请求违法解除或违法终止劳动合同的赔偿金，但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应支持劳动者解除或终止劳动合同的经济补偿的，可直接裁判用人单位向劳动者支付经济补偿。劳动者申请仲裁或起诉时请求解除或终止劳动合同的经济补偿，但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应支持违法解除或终止劳动合同的赔偿金的，可在劳动者请求的金额范围内予以支持。
点评：这条规定对用人单位比较有利。司法实践中，由于解除劳动合同非黑即白，要么合法解除，要么违法解除，法律后果迥异，所以劳资双方矛盾激烈，不断寻求法律机会，导致该类案件量居高不下。比如用人单位解除劳动合同没有提前通知工会，只是一个程序问题，却可能导致2N的赔偿后果；再比如劳动者被警告三次，用人单位证明了其中两次，另有一次劳动者没有签名而用人单位当时未能保留足够的原始资料，也可能导致被认定为违法解除劳动合同。司法部门有时确实非常为难，为了平衡双方利益，个别案例创造性地“视为协商一致”来裁判，也是无奈之举。《意见》明确规定可以直接裁判支付经济补偿算是突破，也给法官留下了更大的空间。
十三、用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。
点评：去年《解答》刚刚出台支持用人单位可以解除的政策，结果今年却又改了。原因在于广东省人民代表大会常务委员会再次修订了《广东省人口与计划生育条例》，修订前第40条规定的是：“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同”，修订后的内容成了“按照法律、法规规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”之前笔者评述过这一调整其实并没有否认用人单位对违反计划生育的劳动者予以解除劳动合同的权利，只是区分了国家工作人员和其他人员的处分表述而已。但是，《意见》还是马上改了风向，明确规定用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的属于违法解除劳动合同。笔者会上表达了对这一规定的反对意见，也当场从法理、法律以及实务操作等角度论述了不宜如此规定，并建议直接将《广东省人口与计划生育条例》修订后的内容抄写一遍即可，这样既可以满足政治环境的要求，也可以保留司法实践变化余地，但建议并未起到效果。尽管用人单位仍然可以根据《广东省人口与计划生育条例》来主张处分权，但形势已非，会非常被动。将来不仅无法解除违反计划生育员工的劳动合同，而且还可能会进一步引发产假工资的纠纷，而政府显然不会支付生育津贴给这类违反计划生育的员工，所以又成了用人单位买单，这一条款是《意见》对用人单位影响最大的规定，用人单位需要早做准备。实话说，这一规定表面上是鼓励生育，为女员工提供保障，但估计效果适得其反，女员工的就业压力可能因此而增加。
PS.《解答》7．用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金
用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。
