《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》点评（二）
• 首页 > 文章案例 > 劳动法专栏文章

   
 
         五、非因劳动者原因致用人单位生产经营陷入严重困境，有丧失清偿能力的可能并致用人单位停产、限产，用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同并支付经济补偿，也可以与劳动者协商约定停工限产期限。停工限产未超过一个工资支付周期，用人单位按照正常工作时间支付工资，超过一个工资支付周期，用人单位根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定向劳动者支付工资或生活费。停工限产超过合理期限或约定期限，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。
        点评：据说这一条与中兴通讯有关。当时规定支付工资或生活费超过六个月的劳动者可以解除劳动合同，用人单位也可以解除劳动合同。笔者指出任何法律都没有六个月的限制，而且这样规定反而是“帮倒忙”了：本来用人单位因为情势变迁根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定履行了协商程序后即可解除劳动合同，结果成了要六个月后才得以解除劳动合同，显然不合适。现在看来相关部门接纳了这一意见，删除了六个月期限的相关表述。不过笔者对于劳动者因此得以解除劳动合同并主张经济补偿的观点仍持保留意见，毕竟停工限产本身就是客观情况变化，往往是不得已而为之，结果还赋予了劳动者解除权，一是缺乏法理依据，二是社会效果难以理想；而且法律依据也有问题，《劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定的是“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，用人单位停产、限产不应当理解为构成此情形。
        六、女职工按照《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定休产假的，原工资标准按照《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条第二款的规定确定。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。
       点评：《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条第二款的规定是有问题的。且不说之前国家法律保护的只是基本工资，就算是后来地方立法和操作按全额工资执行，也还有诸多争议。笔者曾就产假期间奖金如何计发一事发表文章，指出绩效待遇无论是否产假，都应当根据用人单位相关制度执行，否则一旦进入“保护期”就会出现问题：如果产假期间绩效好，按之前的待遇发放绩效待遇对劳动者不公平；反之则对用人单位不公平。笔者在会上还以前几年证券行情波动巨大时的案例来解释此问题，并建议只表述全勤奖金正常享受，同时加上提成和绩效待遇按用人单位相关制度执行，当时与会各方对此一致表示同意。从《意见》正式公布的版本来看，笔者的建议显然被打折了，确实有点遗憾，这类问题没有从根本上解决，将来的纠纷还会持续产生。不过《意见》另外做了点平衡：对于奖励假和陪产假期间的工资则把加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬排除在外了，也算是变通且部分地采纳了笔者的建言。
        PS. 《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条第二款：前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。