《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》要点点评(二)
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《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》要点点评(二)
 
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
本文已发表于“瀚诚劳动法团队”微信公众号、HR730、CCH、LexisNexis
 
第十条 用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况单方调整劳动者工作岗位的,用人单位对劳动者工作岗位进行调整时,应同时符合以下条件:
   (一)用人单位生产经营的客观需要;
   (二)调整后工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当,但依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项有关规定调整岗位的除外;
   (三)调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性;
   (四)不违反法律法规的规定。
    用人单位与劳动者签订的劳动合同未约定调整工作岗位有关内容,用人单位规章制度也未做相关规定的,除依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项有关规定调整工作岗位情形外,用人单位与劳动者协商一致,可以调整工作岗位。

点评:《细则》一方面把全国司法实务中通行的用人单位有权调岗的相关规定引用了过来,但另一方面却规定“劳动合同未约定调整工作岗位有关内容,用人单位规章制度也未做相关规定的”,用人单位要与劳动者协商一致才可以调整工作岗位,这一规定岂不自相矛盾?而且,很多中小微企业的劳动合同和规章制度是不健全的,岂不就没有调岗权利了?这一规定确实欠妥。从防范风险角度出发,建议用人单位在规章制度最后留一条“兜底条款”,或许可以作为救命稻草。

第十二条  劳动者有《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项情形之一,用人单位与劳动者解除劳动合同的,应自知道或应当知道劳动者存在上述情形之日起六个月内做出解除劳动合同的决定。

点评:《细则》这一规定算是亮点,明确了用人单位决定解除劳动合同的时限,有助于督促用人单位尽早处分。国务院2014年的《事业单位人事管理条例》第29条规定的是处分期间,与此并不相同;原来1982年的《企业职工奖惩条例》倒是明确规定:“审批职工处分的时间,从证实职工犯错误之日起,开除处分不得超过五个月,其他处分不得超过三个月”,但该《条例》已被废止,所以规定决定时限确有必要。不过需要提醒的是,劳动关系具有连续性,无论是否同一合同期内,员工的违纪行为可能会有一个累积过程,需要辩证看待这一处分决定时限,不能简单否认用人单位的处分权。

第十三条  劳动者在试用期间内被证明不符合录用条件的,用人单位应当在试用期内做出解除劳动合同的决定。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的,经劳动关系双方协商一致,试用期可以中止。

点评:劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的,《劳动合同法》明明规定的是可以解除劳动合同,《细则》却硬是规定“应当”解除,有违上位法本意,当属无效。不过从《细则》全文精神来理解,这一条的规定是指用人单位以此为由解除劳动合同必须在试用期内做出决定,这样还说得过去,但文字字面上的意思确实会有分歧,会令各方困扰。此外,试用期内患病可以协商中止固然符合法理,但与《江苏省劳动合同条例》第15条第2款一样没有规定中止期间待遇、社保如何处理,用人单位在中止时一并协商妥当为宜。至于中止期限,《细则》从约定,而《江苏省劳动合同条例》却规定的是“在规定的医疗期内”;要知道,江苏地方法院通过纪要突破了原劳动部关于医疗期的规定,规定一些特殊病症医疗期不与工作年限挂钩,起点就是24个月!这么长的中止期限对用人单位而言压力真不小,为何不能理解为不符合录用条件呢?入职时马上发现是癌症的难道还能正常工作么?难道不应该由国家来承担相应的责任么?笔者在南京处理过一起医疗期的官司,历经数年,反反复复,最终还是用人单位买单养老,而且是一笔天文数字的巨额费用,令人感慨!

第十四条 用人单位与劳动者签订的固定期限劳动合同期满,因未能维持或提高劳动合同约定条件,致使劳动者不与用人单位续订劳动合同的,用人单位应依法向劳动者支付经济补偿。
用人单位变更劳动合同约定条件,难以确定是提高或降低,劳动者不与用人单位续签劳动合同终止劳动关系的,视为用人单位未能维持或提高劳动合同的约定条件。
本条所称劳动合同约定条件是指,用人单位与劳动者在续订劳动合同时正在履行的标准和条件。

点评:以正在履行的标准和条件作为续订劳动合同的约定条件无可厚非,符合实际履行原则,但是难以确定是提高或降低的视为未能维持或提高劳动合同的约定条件就有点过了。广东相关纪要规定离职原因不明的,视为协商一致解除,用人单位需要支付经济补偿。这一规定与《细则》的精神异曲同工,无视谁主张谁举证的规则,将举证责任完全配置给了用人单位。

第十七条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,对严重违反规章制度的情形应加以明确,未明确具体规定的,用人单位不得依据《劳动合同法》第三十九条第(二)项规定与劳动者解除劳动合同。

点评:用人单位的规章制度无法包罗万象,中小微企业更是可能连规章制度都没有,只要没有明确具体的规定,就算员工连续旷工3个月都不得解除劳动合同了,《细则》这一规定后果严重,建议用人单位解除违纪员工劳动合同时,同时引用《劳动法》第25条作为依据,或有机会降低规章制度规定不完善的风险。解除劳动合同通知建议表述为“因严重违反劳动纪律/规章制度”或许会更合适。

第十八条  本实施细则自2018年8月1日起施行,2023年7月31日废止。

点评:《细则》这一规定也算是亮点,可能是还有一点自知之明吧。
 



(完)

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