《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》要点点评（一）
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2018年7月2日，天津市人力资源和社会保障局下发了《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》（以下简称《细则》）。《细则》虽有若干亮点，但整体上却并不理想，甚至有开倒车的感觉。半年前天津市高级人民法院曾经下发《天津法院劳动争议案件审理指南》（以下简称《指南》），两相对比，感觉两家很不合拍，个中故事耐人寻味。现就《细则》要点评述如下：

第三条 用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，并依法缴纳社会保险。
前款所称用工之日，是指劳动者开始接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作的日期。用人单位安排劳动者参加上岗前培训，劳动关系自劳动者参加培训之日起建立。

点评：大学毕业生往往在与用人单位达成就业意向或签订三方协议后会在用人单位实习，用人单位通常都会有一些培训，难道劳动关系从其参加培训之日起建立？一些用人单位还有管培生制度，管培生参加的甚至是专业技术培训，岂不是要在实习时就签订劳动合同并缴纳社会保险？否则用人单位一不小心就会有事实劳动关系的风险。

第五条 劳动合同期满，除劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定劳动合同自动续延情形外，用人单位继续与劳动者保持劳动关系的，应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。
用人单位依照前款规定，维持或者提高劳动合同约定条件书面通知劳动者续订劳动合同，劳动者不与用人单位续订的，用人单位在劳动合同期满后一个月内书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。
用人单位超过一个月未与劳动者续订书面劳动合同，应当按照《劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定向劳动者每月支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。

点评：《劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定适用前提是“自用工之日起”，针对的是入职时不签劳动合同的情形；入职时签过劳动合同足以说明用人单位并无不签动机，原劳动合同期满就不应当适用此规定，不过这一规定的适用有泛化趋势，所以《细则》这样规定也是常态。但是，《指南》第29条第2款规定的却是：“用人单位根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定终止劳动关系的，应当通知劳动者。未通知的，不发生终止劳动关系的法律后果。通知的形式及效力比照本指南第22条的规定处理。”对比之下就会发现不寻常了：天津市人社局在这个问题上不同意天津市高院的意见，所以在《指南》出台了的情况下仍然坚持自己的观点。用人单位就难办了，确实无所适从，不知道听谁的才算数。笔者建议按法院的规定执行，一是法院的规定便于操作，二是现行劳动争议是一裁两审制，非一裁终局案件的终审权在法院。

第六条 用人单位应当与劳动者在劳动合同中对劳动报酬、加班加点工资计算基数进行明确约定。

点评：《细则》这一规定是对《劳动合同法》规定的必备条款的呼应，强调了要“明确约定”劳动报酬。如果劳动合同没有明确约定劳动报酬，则需要通过录用通知、薪酬确认函等形式确认，以满足法律要求。此外，《细则》这一规定也是对约定加班工资计算基数的肯定，具体如何约定则没有再说明，但只要不低于最低工资，应该能够得到支持，这点倒是与《指南》的思路基本相同。

第七条 劳动合同对劳动报酬及加班工资计算基数约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定加班加点工资计算基数，以应得工资扣除加班加点工资后的数额作为加班加点工资计算基数。

点评：《细则》针对约定不明如何处理的规定明显与《指南》有差别，《指南》第33条规定“双方对月平均工资有约定且不低于最低工资标准的，从其约定；没有约定或者约定不明的，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定确定月平均工资；按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定仍然不能确定月平均工资的，应当按照劳动者应得的月收入扣除法定福利待遇、用人单位可自行决定给付的福利待遇以及非工资性补贴（如冬季取暖补贴、集中供热补贴、防暑降温费、上下班交通补贴、洗理卫生费福利、托儿补助费、计划生育补贴等）确定，低于最低工资标准的以最低工资标准计算。”应该说《指南》的规定会更合理，毕竟法定福利等项目并非工资范畴，自然也就不应该作为加班工资计算基数。为了避免麻烦，用人单位还是提前书面约定好加班工资计算基数为宜。

第八条 经批准实行特殊工时工作制的用人单位，应向劳动者告知其岗位实行的工时制度，并在劳动合同中明确约定。
用人单位与实行综合计算工时工作制的职工在劳动合同中还应明确加班加点工资的结算周期；未明确的，用人单位应当按综合计算周期结算加班加点工资。

点评：众所周知，特殊工时要经劳动部门审批才得以生效，但是否要通知员工以及没有通知员工的后果是什么法律没有明确。《细则》的要求比较严格，除了通知外，还必须在劳动合同中明确约定，如果没有约定，很可能会被理解为对该员工不生效。笔者虽然认为只要通过合适的方式告知了劳动者即可，但考虑到现在很多地方人社部门要员工签字确认同意实行特殊工时制度才予以审批，因此建议用人单位在劳动合同签名页里设计员工同意申请并施行特殊工时制度的条款为宜。对于中途转换岗位的人员，在新的岗位职责里也建议同时加上相关表述并让员工签名确认，这样才能避免风险。当然了，综合计算工时工作制的还得按《细则》要求明确结算周期。




（未完待续）