《天津法院劳动争议案件审理指南》要点评述（七）
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31.【违法解除劳动合同的赔偿金】用人单位违法解除劳动合同、劳动者请求用人单位支付赔偿金的，赔偿金计算年限应当区分《中华人民共和国劳动合同法》实施前后而分别计算。《中华人民共和国劳动合同法》实施前，是否支持劳动者提出的赔偿金的诉讼请求，应当按照当时的法律法规执行;《中华人民共和国劳动合同法》实施后，赔偿金计算年限自用工之日起计算，最早自2008年1月1日起算。

点评：简单地说，2008年之前的年限不计为赔偿金计算年限，因为当时法律没有此赔偿金的概念。《劳动合同法》第97条第3款规定“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行” ，《指南》的观点明显利用了这一款的规定，虽然说有点“移花接木”的味道，但也不是没道理，毕竟赔偿金的基数是经济补偿，而且之前确实没有此赔偿金的概念。这一观点有助于降低老员工的期待值，减少此类纠纷，比较务实。

33.【加班费基数】用人单位与劳动者约定了加班费计算基数，且不低于最低工资标准的，从其约定。用人单位与劳动者未约定加班费计算基数的，应根据集体劳动合同确定。没有集体劳动合同的，应按照劳动者应得工资确定。劳动者应得工资难以确定的，以劳动者主张权利或者劳动关系解除、终止前12个月的平均工资(含奖金)作为计算加班费的基数。
月平均工资指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。双方对月平均工资有约定且不低于最低工资标准的，从其约定;没有约定或者约定不明的，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定确定月平均工资;按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定仍然不能确定月平均工资的，应当按照劳动者应得的月收入扣除法定福利待遇、用人单位可自行决定给付的福利待遇以及非工资性补贴(如冬季取暖补贴、集中供热补贴、防暑降温费、上下班交通补贴、洗理卫生费福利、托儿补助费、计划生育补贴等)确定，低于最低工资标准的以最低工资标准计算。

点评：允许约定加班工资计算基数逐渐为各地法院所接受，不过《指南》在这方面相对保守一些，采纳了北京模式，甚至还规定没有约定时奖金也作为计算加班费的基数，确实不太合适：一是奖金经常浮动，每个月加班工资的时薪也就差异很大了；二是奖金本来主要与绩效挂勾，绩效不好时多加班还能把钱找回来，岂不鼓励员工“蹭”加班？
《指南》还引用国家统计总局1990年的规定将“非工资性补贴”排除在工资范围之外，显然是没有注意到财政部2009年的《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》已将福利工资化的相关规定：企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理。

34.【约定工资中包括加班费】用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，且约定应发工资中包含加班费的，从其约定。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。
用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，但未约定应发工资中是否包含加班费的，如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。
用人单位与劳动者未约定正常工作时间工资标准，亦未约定应发工资中是否包含加班费的，如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费，但核算后的加班费基数标准不得低于最低工资标准。
本条规定的正常工作时间工资低于最低工资标准的，应当按照最低工资标准计算。

点评：“包薪制”发韧于广东，现在南风北渐，陆续被各地司法机构接受。不过这一作法一直没有正式的立法支持，无论是国家层面还是地方层面，都只是规定于《指南》一样的纪要中，最高人民法院也只是在起草相关司法解释草案中提及此制度，正式规定至今未出。究其原因，还是在于这一制度一直伴随争议，工会等部门对此多不认可。
“包薪制”的本意在于避免加班工资纠纷，但由于用人单位现在多实行结构工资，反而无法模糊化薪酬的项目，使得“加班费”无处藏身，也因此引发分歧。实际上，对于收入较高的管理人员或收入主要与“提成”、“佣金”挂勾的劳动者约定“包薪制”应当是比较合理的，笔者曾提议收入超过社平工资3倍作为约定“包薪制”的条件，但未见采纳。对于收入较低的产线工人，笔者也认为约定加班工资计算基数会更合适，否则不利于提高此类员工的工作积极性。
如果约定了“包薪制”但没有约定“正常工作时间工资”（加班工资计算基数）如何处理？《指南》语焉不详，其实没有完全解决这一问题。实际上约定“包薪制”时往往也不会再约定“加班工资计算基数”，否则在逻辑上不具有自洽性。广东的做法是直接拿最低工资作为计算基数了，对用人单位特别有利。《指南》的规定模糊地保留了变化余地，有可能以“证据证明”的“正常工作时间工资”作为基数，这点与广东等区域不一样，该工资要是高过最低工资，则用人单位加班工资成本会相应上升。

35.【加班和值班】用人单位因安全、消防、节假日值守等需要，安排劳动者从事与本职工作无直接关系的值班任务，劳动者要求用人单位支付加班费的，不予支持，但劳动者可以要求用人单位依照劳动合同、规章制度、集体合同的规定给予相应待遇。

点评：确实有必要区分加班与值班，毕竟两者性质不同，这样也可以避免分歧，降低风险。不过值班的劳动者也被限制了一定的人身自由，还有交通等成本，所以用人单位应当适当支付值班津贴等待遇作为平衡点。但是，值班期间发生突发事件需要处理或从事了用人单位额外安排的工作的，则应当视为加班，仍然应当支付加班工资；同时支付值班津贴与加班工资并不矛盾。具体到不同岗位，需要针对不同的工作内容来设计和安排相应的值班制度和值班津贴，有制度好过没制度，要是没有制度，被认定为工作和加班的可能性就会增加很多，有制度且在执行中有配套的签名记录等更容易被司法机关认可。

37.【年终奖发放】用人单位以规章制度、通知、会议纪要等规定有权利领取年终奖的劳动者范围为年终奖实际发放之日仍然在职的劳动者为由，拒绝向考核年度内已经离职的劳动者发放年终奖的，如该年终奖属于劳动报酬性质，劳动者请求给付年终奖的，应予支持。劳动者在年终奖对应的考核年度工作不满一年的，用人单位应当按照劳动者实际工作时间占全年工作时间的比例确定发放年终奖的比例。

点评：近几年来，年终奖纠纷成了劳动争议中异军突起的一类案件，大有席卷全国之势。一些地方认可年终奖实际发放日在职作为享受条件，但更多的地方已不再支持，《指南》即为后者。年终奖无论是否固定发放金额，都应当属于劳动报酬，这点不应该有分歧，但《指南》却另有他想且若有所指，难道还有不是劳动报酬的年终奖？笔者愿闻其详却不得其门而入。
中途离职员工的年终奖也是一大麻烦，《指南》参照《深圳市员工工资支付条例》规定按实际工作时间占全年工作时间的比例确定发放年终奖的比例，貌似合理，但却一样忽略了离职原因和其他资格条件：难道因严重违纪被解雇的还需要支付年终奖？合同期满和退休而终止劳动合同的如何处理？个人另谋高就致使原工作计划无法完成怎么看？这些问题其实都涉及考核问题，也就是说，中途离职员工也需要参与考核，并根据考核结果来判断是否满足年终奖发放资格才能相对合理地判断是否应当享受年终奖，仅仅用时间比例来确定显然过于简单了，而且会引发更多的年终奖纠纷。为了降低风险，建议用人单位考虑制订完善的考核制度，并明确享受年终奖的资格条件。