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《天津法院劳动争议案件审理指南》要点评述（一）
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文已发表于“瀚诚劳动法团队”微信公众号、HR730、CCH
2017年11月30日，天津市高级人民法院下发了《天津法院劳动争议案件审理指南》（下称《指南》），要求天津各法院自2018年1月1日起执行。该《指南》吸收了此前各地法院的成果，也总结了当地的裁判经验，统一了当地劳动争议案件的审理规则，不仅在天津举足轻重，对其他地方的司法实践也具有一定的参考价值，现就其重要条款评述如下：
6.【认定劳动关系的基本要素】确定当事人之间是否成立劳动关系，可以综合考虑下列因素： (1)用人单位与劳动者订立劳动合同; (2)劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督; (3)用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬; (4)劳动者被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动; (5)劳动者无权将工作分包给他人完成; (6)生产资料一般由用人单位提供; (7)劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的; (8)用人单位为劳动者缴纳社会保险费。
点评：2005年原劳动与社会保障部下发过《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《指南》基本延续了这一思路，即以人身依附性作为重要判断标准。《指南》增加了一些特别的内容，比如强调了分包，所以用人单位与个人签订相关协议里如果能够约定允许外包，能够增加认定为非劳动关系的机会。不过《指南》以劳务是否继续作为判断标准之一则容易产生分歧，不仅因为《劳动法》和《劳动合同法》都有“以完成一定任务为期限的劳动合同”，而且在传统合同法中继续性只是合同当事人终止合同的依据，并非判断是否劳动关系与劳务关系的标准，劳动合同与劳务合同在民法的角度来看都属于继续性合同。
8.【雇用在校学生的关系认定】在校学生为完成学习任务到用人单位提供劳动的，双方不构成劳动关系或者劳务关系，在校学生为勤工俭学到用人单位提供劳动的，双方构成劳务关系。
点评：《指南》这一规定多少有点与众不同。尽管原劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中规定“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，但各地司法实践中都意识到用人单位利用这一规定给社会带来了一些不稳定因素和负面影响，所以陆续在松绑，除了江苏此前有认定劳动关系的判例外，《2017年深圳劳动争议仲裁立案工作会议纪要》第1条也规定：“达到法定就业年龄的在校生，可以作为劳动争议的当事人”。《指南》的规定将在校学生勤工俭学都归入了劳务关系，应该说会有一些争议。
10.【雇用退休人员的关系认定】已经享受基本养老保险待遇或者退休金的人员与用人单位之间形成实际用工关系的，按劳务关系处理。
因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。
点评：《指南》关于退休人员关系的认定也是有所突破。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》只是规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，并没有规定招用达到退休年龄而领不到退休金的人是什么关系。就算是人力资源社会保障部在《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》中也只规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”，不敢明文规定双方构成劳动关系。厦门市中级人法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会2017年12月31日下发的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的规定根据这一精神做了相应规定：“达到法定退休年龄的人员受聘到用工单位工作期间，因工作原因受到事故伤害或患职业病，经劳动行政部门认定为工伤的，可按照《工伤保险条例》处理；未被认定为工伤的，应告知其按照人身损害赔偿相关规定进行处理，如其坚持主张工伤保险待遇的，判决驳回其诉讼请求”。广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会在2012年的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中则明确规定此类用工不是劳动关系：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”。《指南》刚好相反，直接规定“按照劳动关系处理”，虽然只是限于“原用人单位”，但也有改变退休制度的嫌疑，行政部门恐怕难以接受。
（待续）
