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《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》要点点评（二）
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文已发表于众诚昆仑、HR730、CCH
（四）用人单位与劳动者签订竞业限制协议，但劳动者在职期间与他人经营同类业务，用人单位要求劳动者支付违约金的请求能否支持？对于违约金数额应当如何把握？
劳动者在职期间遵守竞业限制是劳动者法定义务，劳动者在职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位追究劳动者的违约责任应予支持。双方对违约金有约定的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金；双方对违约金没有约定的，违约金数额可参照竞业限制约定的标准，并结合劳动者侵权行为的持续时间、造成的后果和实际损失的情况进行综合判定。
点评：2012年度江苏劳动争议十大典型案例令人印象深刻，其中案例三明确提及：劳动者在职期间应遵守竞业限制义务。不过《纪要》表述为“在职期间遵守竞业限制是劳动者法定义务”却是欠妥了，还不如当年的裁判摘要：“劳动者私下经营与公司业务相竞争的同类产品，违反员工基本忠诚义务和职业操守，属于违反竞业限制义务的行为，公司据此解除劳动关系合法，且无需支付经济补偿金。”个中差别，请自行体会。此外，对违约金没有约定的情形，规定可综合判定，岂不给当事人强加违约金？法理上也不应该只有支付违约金这一种承担责任的方式，《民法通则》和《民法总则》都规定了支付违约金和赔偿损失的责任承担方式，何故“参照” 竞业限制约定的标准？
（七）仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时，应当注意哪些问题？
在劳动合同可以继续履行的情况下，仲裁机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲裁期间的原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。
对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形
仲裁机构在确认劳动合同已无法继续履行，应当向劳动者进行释明，告知其可以变更仲裁请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。如果劳动者坚持不变更，则应当驳回继续履行劳动合同的请求，并告知可以另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。
点评：原工资待遇根据公平合理、过错分担的原则合理裁定值得称许。用人单位解除劳动者劳动合同被认定违法解除往往并非纯粹用人单位过错，可能只是没有达到仲裁员法官心中认定的“严重标准”而已。如果都像《广东省工资支付条例》一样一刀切让用人单位补发至审裁结束期间的原工资（《广东省工资支付条例》第29条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资”），岂不鼓励大家打官司？也是鼓励大家选择继续履行劳动合同这一纠缠不休的选项。
劳动关系具有强烈的人身依附性，如果用人单位确实无意再与劳动者保持劳动关系，双方的确非常难相处，自然就谈不上劳动关系的和谐了，更谈不上生产效率和工作积极性了。这也是英美法系国家解雇自由的理论基础之一。《劳动合同法》立法之时也意识到这个问题，所以特别规定了“劳动合同已经不能继续履行的”只适用双倍赔偿，而非继续履行。近年司法部门才开始重视这一规定，可能是吃了太多“执行难”的苦头吧。北京今年的解答亦可供参考：劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。
（九）劳动者要求用人单位支付解除或终止劳动合同赔偿金，但经过仲裁庭审，查明用人单位不存在违法解除或终止劳动合同情形，不应支付赔偿金，但符合支付经济补偿情形的，仲裁机构应当如何处理？
仲裁机构应当向劳动者释明，告知劳动者可以变更仲裁请求为支付经济补偿。如果劳动者坚持不变更仲裁请求，为减少诉累，节约仲裁资源，提高工作效率，仲裁机构可以直接裁决支付经济补偿。
点评：这一规定有一定的道理，但是实践中却往往不是这样操作的。一些司法机构觉得案件左右为难：判决用人单位败诉吧，劳动者确实有过错，而且过错还不轻；判决劳动者败诉吧，一分钱都拿不到，而且还可能闹事，最后就糊里糊涂地认定为或视为“协商一致解除劳动合同”，平衡性地判了个N。更有甚者，笔者有一前同事，觉得裁决支付劳动者主张的经济补偿不合适，索性打了个6折，白纸黑字地写在裁决书里了，令人感慨。
