废止《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》涉及的主要法律问题
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本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH
       2017年11月24日，人力资源社会保障部下发了《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》，其中以“已有新规定替代”为由废止了原劳动部《关于印发<违反和解除劳动合同的经济补偿办法>的通知》（劳部发〔1994〕481号）。一时间议论纷纷，众说纷纭。
     《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《补偿办法》）确实是一件重要的部颁规章，不仅涉及补偿问题，也涉及医疗补助费等问题，对司法实务和用工管理有重要的影响，该《补偿办法》废止主要涉及以下几个方面的法律问题。
一、25%的经济补偿金
       经济补偿此前不仅有解除劳动合同的经济补偿，也还有拖欠工资的25%的经济补偿。《补偿办法》第3条曾就此做过相关规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”但《劳动合同法》出台后司法部门就未再执行此规定。广东省还专门出过纪要，其中规定：“劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持。”因为《劳动合同法》第85条规定“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”，“由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬”，“逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，这也算是一种取代吧。
二、补偿年限上限
      《补偿办法》第5条和第7条规定协商一致解除劳动合同以及劳动者因不能胜任工作被解除劳动合同的经济补偿限于12个月工资，这一规定一直困扰用人单位：一方面为了降低法律风险而希望协商解除；另一方面却受限于12个月而难以协商。现在不少劳动者利用用人单位协商心态不仅要求突破12个月的上限，甚至还要求2N或更高的补偿，用人单位有时也不得不妥协。《补偿办法》废止后用人单位缺少了一个12个月上限的谈判筹码或说辞，将来会更难协商。
三、医疗补助费
     《补偿办法》第6条规定了医疗补助费的标准：“不低于六个月工资的医疗补助费”，“患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”这一规定照顾了患病员工，尽管没规定清楚什么是重症什么是绝症，但实践中基本上没有影响执行。《补偿办法》废止后医疗期满解除劳动合同的矛盾会激化，因为用人单位可以主张无需支付医疗补助费。但是，很多地方都根据这一规定制订了地方法规或政策，所以即使《补偿办法》废止了，只要地方法规和政策还在，仍然应该支付相应的医疗补助费。此外，如果当地没有相关规定，仍建议用人单位从人道主义出发考虑支付此费用，以促成协商解除。不仅因为患病员工需要照顾，而且此类员工的劳动合同单方解除的条件其实也同样非常难成就：不仅要医疗期满，还要考虑累计计算医疗期；不仅要证明不能从事原工作，还要证明不能从事另行安排的工作。
四、补偿基数下限
      《补偿办法》第11条第2款规定：“用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。”简单地说，医疗期满解除、因客观情况变化解除以及裁员三种情形下（不包括协商解除和不能胜任解除），劳动者经济补偿是有下限的，不得低于企业月平均工资。这一规定还真难为仲裁员和法官了，毕竟要证明企业月平均工资很不容易，就算是参照社保缴纳基数也不好算，简单将举证责任配置给用人单位也不是办法，所以实践中即使有劳动者提这一请求，仲裁员和法官都会绕过去，不给自己找麻烦。废止了倒也好，免得再尴尬了。
五、废而不止
      《劳动合同法》第97条第3款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”所以《补偿办法》是废而不止，因为“当时有关规定”并非以现在是否生效作为条件，只要当时适用的规定都得以借此条款“复活”，有如当年的《深圳经济特区劳动合同条例》。只要劳动者愿意，完全可以以此为由主张基数至少2008年之前是不能封顶的，所以各地关于经济补偿如何计发、是否封顶等问题的争议仍将持续。