我国产假与产假待遇法律问题研究(一)
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH、《深圳蓝皮书.劳动关系》
一、我国产假及其待遇立法历史沿革
产假正常情况下是女员工生育婴儿前后依法享有的特殊保护假期,以保障母亲恢复身体并照顾婴儿。特殊保护的产假期间用人单位必须保留女员工的工作岗位,同时依法支付相关待遇。国家则通过统一的生育保险制度提供生育津贴。非正常情况下的小产女员工也可以享受相应的产假,同样也受到特殊保护。产假一般情况下由女员工专享,男职工因为妻子生育而享受的陪产假或护理假也日趋多见,国外还有父母共享或可转换的父母育儿假立法例,不过本文讨论的产假及其待遇主要是指女员工的产假。
我国产假及其待遇立法始于1951年,当年政务院公布了《中华人民共和国劳动保险条例》(1953年1月2日政务院修正,以下简称《劳动保险条例》),其中规定:“女工人与女职员生育,产前产后共给假五十六日,产假期间,工资照发”;同时还规定“女工人与女职员怀孕不满七个月小产时,得根据医师的意见给予三十日以内的产假,产假期间,工资照发”、“女工人与女职员难产或双生时,增给假期十四日,工资照发”。这些规定确定了我国产假的基本制度和基本待遇。劳动部于1953年01月26日颁布了《中华人民共和国劳动保险条例实施细则(修正草案)》(以下简称《实施细则》),进一步对生育规定进行了补充:劳动保险条例第十六条规定的产假(不论正产或小产)应包括星期日及法定假日在内,不再补假;女工人女职员怀孕不满七个月小产的产假,为30日以内,但最少应为20日;工人职员的工资按日或按月计算者,享受劳动保险待遇时,如按本人工资计算,均以该工人职员每日或每月所得工资为计算标准,等等。1955年4月26日,国务院发布了《关于女工作人员生产假期的通知》,对国家机关女工作人员生产假期统一规定为:产前产后共给假56天,难产或双生增加假期14天。怀孕不满7个月流产时,得根据医师的意见,给予30日以内的产假。产假期间(包括星期日及法定假日在内),工资照发。这些规定与《劳动保险条例》相关规定基本一致。
在此期间国际劳工组织对应的《1952年保护生育公约》(第103号公约)则规定“产假假期至少应为十二周,并应包括分娩后的强制休假期”、“分娩后的强制休假期应由国家法律或条例予以规定,但在任何情况下,应不少于六周”。相关规定明显高于我国立法,但中国并未加入该公约,所以公约相关规定并不构成中国的法律渊源。不过我国同期法律规定的产假待遇为“按本人工资计算”、“工资照发”,却高于《1952年保护生育公约》所规定的现金津贴不低于过去收入的三分之二的标准。当时国家统计局《关于工资总额组成的暂行规定》虽然没有明确本人工资的范围,但从工资总额构成等相关规定来看,“按本人工资计算”、“工资照发”应指全额工资照发。
1988年7月21日,国务院发布了《女职工劳动保护规定》,其中规定:女员工产假为90天,其中产前休假15天。难产的,增加产假15天。多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假15天。女员工怀孕流产的,其所在单位应当根据医务部门的证明,给予一定时间的产假。有不满一周岁婴儿的女员工,其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳(含人工喂养)时间,每次30分钟。多胞胎生育的,每多哺乳一个婴儿,每次哺乳时间增加30分钟。女员工每班劳动时间内的两次哺乳时间,可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间,算作劳动时间。《女职工劳动保护规定》发布后,取代了此前1953年的规定,女员工产假均按此执行。该规定不仅增加了产假时间,而且也明确了产前假和哺乳期的哺乳时间,提高了保护标准,更加有利于女员工产后恢复和照料婴儿。2012年4月18日国务院通过了《女职工劳动保护特别规定》,进一步增加了产假,女员工产假从原来的90天提升到了98天。
对于产假待遇,《女职工劳动保护规定》只是规定“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同”,所以对于产假期间工资如何支付存在了理解分歧。1994年12月14日,劳动部发布了《企业职工生育保险试行办法》,将女员工的产假待遇纳入生育保险范畴,其中规定“女职工生育按照法律、法规的规定享受产假。产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发,由生育保险基金支付。”从这一立法规定来看,国家原意通过生育保险向女员工提供国家保障,同时也降低企业成本。国家2001年的《人口与计划生育法》也只是规定妇女怀孕、生育和哺乳期间,按照国家有关规定享受特殊劳动保护并可以获得帮助和补偿。但本企业上年度职工月平均工资并非本人工资,司法实践中如果本人工资高于本企业上年度职工月平均工资时,往往要求企业补差。实务中产假期间全额发放工资的倾向反过来影响了地方立法,不少地方立法也强调产假期间工资全额发放。比如《广东省女职工劳动保护实施办法》规定:产假期间照发工资,不影响原有福利待遇和全勤评奖;《上海市女职工劳动保护办法》规定:女员工在产假期间的工资照发;《北京市工资支付规定》规定:劳动者生育或者施行计划生育手术依法享受休假期间,用人单位应当支付其工资。深圳比较特别,一方面要求企业全额发放产假期间的工资,另一方面并没有根据国家的规定设立生育保险,只是将生育期间的费用报销纳入医疗保险待遇。
2010年10月28日,全国人大通过了《社会保险法》,该法再次强调:用人单位已经缴纳生育保险费的,其职工享受生育保险待遇;生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。《社会保险法》同样规定:生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。《社会保险法》通过国家层面的立法再次确定生育津贴,并且规定由职工享受生育津贴,从整体制度设计上看似乎仍然意图用生育津贴取代产假工资,在保障员工利益同时减少用人企业负担。可是《女职工劳动保护特别规定》一方面规定“职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”,另一方面不再强调保护基本工资,将“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同”修改成了“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”由此可见,国家通过国务院的行政法规正式确立了产假待遇是全额工资。只是支付主体有所区别而已,既可能都是国家直接支付,也可能还需要企业补差;要是用人单位没有缴纳生育保险,则由用人单位自行承担全额工资。
 

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