要付高管“封口费”么？
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    本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH
    陈晓与国美“封口费”一案历时近5年，年前终于审结。北京市高级人民法院二审最终认定陈晓“违反了《协议》的承诺，向他人披露了国美的相关资料”，应当依据《协议》的约定向国美全额退还《协议》对价款1000万元，并据此驳回了陈晓的上诉，维持了一审原判。陈晓与国美的是是非非令人唏嘘，而且近期国美籍此案胜诉进而追究陈晓的赔偿责任，要求陈晓在相关媒体上公开道歉三次，并赔偿经济损失4900万元。看来故事远未结束。
    在这系列案件中，涉及多重法律关系，其中高管“封口费”相关问题值得深思。
    所谓“封口费”其实就是保密费。高管在职时，对公司负有忠诚义务，理所当然应当保密，但是，我国现行公司法及其他相关法律定义的高管范围较窄，而且忠诚义务的具体内容也语焉不详，所以有必要通过协议进一步明确忠诚义务主体和具体要求。此外，在职期间保密是否需要额外支付对价法律也没有明确，同样需要通过协议确认在职期间用人单位支付了在职期间待遇，无需另行支付保密费。
    保密的范围则是另外一个重要的问题。商业秘密应当保密现在成了通识，商业秘密的范围法律也有明确的规定，但是，高管掌握的信息众多，有些并非商业秘密，难道就可以不保密了么？当然不可以，仅从忠诚义务角度出发，高管也应当本着审慎原则对待，用人单位小心起见还是通过协议白纸黑字写清楚保密的范围不仅限于商业秘密为宜。
    保密的期限是个伪命题，但却一直还有人不理解，甚至还有法官也认为保密应当有期限，所以更需要通过保密协议来写清楚：保密应当是持续的。其实1992年中美两国签署的《保护知识产权谅解备忘录》就明确规定了：“只要符合保护条件，商业秘密的保护应持续下去。”而1996年的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（以下简称《条例》）却不知何故规定为：“企业要求员工保守企业技术秘密的，应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的，员工的保密义务截止至该员工离开企业之日。”所以，为了降低风险，用人单位要与高管签订保密协议，不仅要约定商业秘密的保密应当持续，其他秘密信息同样应当约定要持续保密。
    既然期限应当是持续的，那么就引申出另外一个话题：高管离职还要另外支付“保密费”么？从陈晓与国美的案件来看，似乎得到了肯定。而且当年的《条例》还规定：“签订协议的员工离开企业后仍负保密义务的，企业应向该员工支付保密费。保密费的数额由企业与员工协商确定。”按此规定，不支付保密费岂不员工可以随便乱说？还好2009年修订《条例》时把这些规定都删除了。
    高管离职后的保密义务属于后合同义务，也是隐蔽义务，不言而喻，甚至无需约定，否则危害太大了。当然了，从规范角度出发，还是签协议写清楚更合适。至于“封口费”，国家层面的法律并没有要求，法理上也没有依据，所以可以约定无需支付。一些用人单位为了与高管达到某种平衡而自愿支付，那就是另外一码事了。但是一定要注意避免把“封口费”与离职经济补偿和竞业限制补偿相混淆，不然会有麻烦。
    陈晓在“封口费”案中之所以败诉，很重要的一个原因就是他主张1000万是离职补偿而法官将举证责任配置给他了，并认定他没有进一步举证。他本人辞职是不争的事实，依据现行法律规定劳动者辞职用人单位无需支付经济补偿，所以再主张属于经济补偿难以被采信。其实从判决书披露的协议内容来看，这1000万元不仅是“封口费”，也还包括了离职后的竞业限制补偿。就算是被认定为“向他人披露了国美的相关资料”，根据相关协议需要退还，也还可以以协议相关条款构成“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”为由主张无效，毕竟这一协议是基于劳动关系而产生，也是基于辞职而签订，仍然需要适用《劳动合同法》。该案没有走劳动仲裁程序，直接以民事案由起诉到北京中院，或许就是国美当初设定的策略，以避开这一致命弱点。