“妮妲”带来的上班与工资问题
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH
台风“妮妲”来势凶猛,珠三角广州、深圳、佛山、珠海、东莞、中山、惠州七市集体停工、停产、停课、停市。可是,一直有企业困惑,是不是台风来了都要停工?员工是否可以不上班?如果不上班,工资怎么发?能否调休呢?
也难怪大家感到困扰,气象灾害预警信号来回改,而且国家和地方的确实不一样。2001年深圳市政府的《深圳市气象灾害预警信号发布规定》规定台风有白、绿、黄、红、黑五个等级,黑色级别最高。黑色等级的防御措施是“除抢险救灾、医疗及保障居民基本生活必需的公共交通、供水、供电、燃气供应等特殊行业外,全市停业”,也就是说除了特殊行业,大家都不用上班。2004年国家气象局发布了《突发气象灾害预警信号发布试行办法》,其中规定“预警信号总体上分为四级(Ⅳ,Ⅲ,Ⅱ,Ⅰ级),按照灾害的严重性和紧急程度,颜色依次为蓝色、黄色、橙色和红色,同时以中英文标识,分别代表一般、较重、严重和特别严重”、“进入特别紧急防风状态,建议停业、停课(除特殊行业)”。“防御措施”成了“防御指南”:“建议停业、停课(除特殊行业)”。这意味着台风无论多大,用人单位如果不愿放假,劳动者也只能老老实实顶风冒雨去上班。
深圳2006年修改了《深圳市气象灾害预警信号发布规定》,其中对台风分类相应做了调整(台风预警信号分为五级,分别以白色、蓝色、黄色、橙色和红色表示),将最高级别的红色风球防御措施规定为:“建议全市停业(抢险救灾、医疗及保障居民基本生活必需的公共交通、供水、供电、燃气供应等特殊行业除外)”。这样一来,上不上班要看用人单位的制度。2013年5月,深圳市突发事件应急委员会、深圳市防汛防旱防风指挥部另外下发的《深圳市台风暴雨灾害公众防御指引(试行)》,其中对最高级别的红色风球“社会公众防御指引”也规定为:“考虑到员工的安全,建议用人单位停工停业(抢险救灾、医疗及保障居民基本生活必需的公共交通、供水、供电、燃气供应等特殊行业除外),并为滞留在单位的员工提供保障安全的避风场所”,也还只是“建议”,不具有强制力。
台风来时往往伴随着暴雨,国家气象局在《突发气象灾害预警信号发布试行办法》中将暴雨预警信号则分为三级,分别以黄色、橙色、红色表示。其中红色暴雨的“防御指南”是:“已有上学学生和上班人员的学校、幼儿园以及其他有关单位应采取专门的保护措施,处于危险地带的单位应停课、停业,立即转移到安全的地方暂避”,这和台风的规定却又不相同,明确了处于危险地带的单位停课、停业,不再只是“建议”了,所以台风来时如果同时发布了红色暴雨信号,那就不用上班了。
国家气象局2007年又发布了《气象灾害预警信号发布与传播办法》,对《突发气象灾害预警信号发布试行办法》进行了调整,其中明确规定台风橙色信号的“防御指南”是“停止室内外大型集会、停课、停业(除特殊行业外)”,台风红色信号的“防御指南”是“停止集会、停课、停业(除特殊行业外)”,不再是“建议”了。暴雨橙色信号的“防御指南”是“处于危险地带的单位应当停课、停业,采取专门措施保护已到校学生、幼儿和其他上班人员的安全”;暴雨红色信号的“防御指南”是“停止集会、停课、停业(除特殊行业外)”。《气象灾害预警信号发布与传播办法》是部颁规章,具有法律效力,所以出现上述情形时劳动者有权不上班。
2015年深圳市政府重新公布了《深圳市气象灾害预警信号发布规定》,该规定自2015年8月1日起施行。对于黄色台风预警信号和暴雨红色预警信号,该《规定》规定“除必需在岗的工作人员外,用人单位根据工作地点、工作性质、防灾避灾需要等情况安排工作人员推迟上班、提前下班或者停工,并为在岗工作人员以及因天气原因滞留单位的工作人员提供必要的避险措施”,虽然台风橙色预警信号和红色预警信号没有明确规定“停课停业”,但实际上是取消了此前《深圳市台风暴雨灾害公众防御指引(试行)》中所规定的“建议”的表述,等于确认了国家《气象灾害预警信号发布与传播办法》所规定的“停课停业”的规则。而2015年3月1日生效的《广东省气象灾害防御条例》第20条则规定:“台风黄色、橙色、红色或者暴雨红色预警信号生效期间,除必需在岗的工作人员外,用人单位应当根据工作地点、工作性质、防灾避灾需要等情况安排工作人员推迟上班、提前下班或者停工,并为在岗工作人员以及因天气原因滞留单位的工作人员提供必要的避险措施”。至此,国家和广东的地方规定终于统一了意见。
至于工资问题,现在还是主要依据用人单位的规章制度来确定。国家劳动部1995年的《工资支付暂行规定》并没有规定此情形是否需要发放工资,此后也一直没有出台具体规定,所以是否发工资也困扰着用人单位。《深圳市员工工资支付条例》也一样没明确规定这些特殊天气情况下不上班是否需要发工资。因此,虽然员工可以不上班,但是否发工资还是由用人单位来决定,毕竟台风暴雨属于不可抗力,员工基于安全原因免除了劳动的义务,用人单位也同样无需支付报酬。
不过情况可能会发生变化,《广东省工资支付条例》本来同样没有规定台风暴雨情况下如何支付工资的,同样将是否支付工资的决定权给了用人单位,但广东省人力资源和社会保障厅2015年曾下发征集《广东省工资支付条例》修订意见的通知,同时也公布了《关于修改〈广东省工资支付条例〉的决定(征求意见稿)》,该《征求意见稿》规定:“第二十六条后增加一条,‘台风黄色、橙色、红色或者暴雨红色预警信号生效期间,用人单位根据工作地点、工作性质、防灾避灾需要等情况安排工作人员推迟上班、提前下班或者停工的,应当支付正常工作时间工资。’理由:与《广东省气象灾害防御条例》第二十条规定相衔接”。这一修订意见后来没了音讯,估计是经济形势不好,连修订工作都可能搁置了,所以发不发工资一事还是由用人单位自行决定。不过员工因为天气原因不上班不同于正常作息时间,用人单位安排调休的做法欠妥,员工会认为本来就是法律规定的无需上班,一旦调休,就损失了加班工资,所以即使事先得知台风要来不用上班,也不宜安排“调休”。