《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》新点点评（四）
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    本文己发表于众诚昆仑、HR730、CCH
    七十二、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
    《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为用人单位用工管理的依据。
    点评：这条不算新规定，但现在的案例出现了一些新动向。一是劳动者故意制造障碍，不签收制度不参加宣导会议，虽然法律只是要求“公示或告知”，并没有要求逐一签名，但仲裁员和法官经常拿这说事，作为判决用人单位败诉的理由之一；二是一些用人单位出于方便管理的考虑，通过邮件来发送相关制度，打起官司来要做公证（有些地方的公证处还不给做公证），很是麻烦，而且证明力也往往不被认可；三是讨论和协商程序中的“代表”没有法定推选规则，不只劳动者主张不具有代表性，而且仲裁员和法官也常以此为难用人单位；四是规章制度涉及员工切身利益时，劳动者强调应当与其个人协商一致才可以变更，仲裁员和法官有时也直接以此为由否定用人单位的规章制度，这显然是没有法理依据的，但用人单位确实要十分小心应对。
    七十四、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿责任。
    点评：《劳动合同法》颁布之日，原劳动部同时印发了《〈中华人民共和国劳动合同法〉宣传提纲》，其中第11点明确指出《劳动合同法》“取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。也就是说，劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件；即使约定了，该约定也无效。”对于约定解除，同样基于法定解除理论而被排斥，用人单位通过劳动合同或规章制度只能细化解除条件，明确具体标准，而且还需要履行民主程序。
    反过来呢，劳动者有无因解除权，提前30天书面通知就可解除劳动合同，无需理由。虽说用人单位不可强迫劳动，深圳中院这一规定体现了对劳动者解除权的尊重，但实践中确实存在用人单位希望劳动者提前更多时间通知的需求，毕竟有些岗位特殊且复杂。很多境外企业经常沿用当地规则在境内公司与劳动者约定提前二个月或三个月相互通知的义务，但一旦发生纠纷，对用人单位的约束是成立的，对劳动者则不会被认可。要在技术上解决这个问题，可能只能考虑利用“脱密期”和“培训服务期”这些手段来变通处理了。
   七十七、在固定期限劳动合同履行过程中，符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者要求在固定期限劳动合同期满后与用人单位续签无固定期限劳动合同的，应在固定期限劳动合同期满终止前提出。
    点评：这一规定是对2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》相关规定的否定。广东省当时规定：“劳动合同期限届满后，因符合《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，应予支持”，这样一来，劳动者甚至办理手续后都可以反悔，当时笔者感慨“此‘后’不合适”，并专门就此撰写了专栏文章。笔者当年处理过一个这样的劳动争议，二审法官表示困扰，说要提交给审判委员会讨论研究决定，因为广东省的纪要写的就是“后”字，后多久才合适没规则。后来用人单位承受不了压力，只好调解结案。现在看来终于解决了这一问题，应该是深圳中院自己意识到广东省纪要的不合理性，所以修改为“应在固定期限劳动合同期满终止”，不然社会秩序太混乱了，完全没办法正常运行。