《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》新点点评（二）
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本文己发表于HR730、CCH
    三十二、一方当事人起诉后，另一方当事人在收到劳动争议仲裁裁决书十五日后提出起诉或反诉的，人民法院不予受理。（第二款）
    三十五、劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼，视为其对该具体裁决项的认可。
    三十八、人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
    点评：这三点规定需要合在一起来看，这样会理解得更深刻一些。第32条第2款的规定在提醒双方当事人，如果不服仲裁裁决的，要在法定时限内起诉，不然对方起诉后再起诉或反诉是不会受理的。没办法，这真是鼓励大家浪费司法资源，所以劳动争议往往一裁两审都会走到头（一裁终局案除外），费时费力，劳民伤财。为什么只要符合起诉条件都得去法院？因为第35条规定了如果不起诉的，“视为其对该具体裁决项的认可！”一般民事案件是两审终审制，而且即使只是对方上诉，还是全面审查原则，确有错误的，二审法院还是可以改的。劳动争议倒好了，视为认可，就算错了都不会改。有时一方当事人出于息事宁人的目的不愿意多事，也不想再浪费时间精力了，所以不起诉，并不是真的认可仲裁裁决的结果和裁判理由。现在法院都这么理解，所以双方当事人即使从技术角度出发，也不得不起诉了，案件年年增加也就不奇怪了。此外，时效问题在法理上如何理解还比较复杂，是否需要由仲裁员或法官行使“释明权”也有不同观点。但第38条的规定促使大家有理无理，无论是否过了时效，都得主张时效已过，不提的话就算真的过了时效也可能被判决败诉。这条规定源于广东省的纪要，深圳只是抄过来了而已，所以在广东区域内的劳动争议当事人都得注意这个细节。
    五十三、外国人、港澳台人员在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同，外国人、港澳台人员已经付出劳动的，由所在单位参照合同约定支付劳动报酬。
外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。
    点评：这条其实不是新规定，之前广东省高院和深圳市中院的纪要里都有。现在深圳涉外劳动纠纷越来越多，而且出现了一些新的问题，所以再次列出来分析。
    这条规定有两个要点，第一个要点是要办就业证，要是没办，就算签了劳动合同，也归于无效。《劳动合同法》规定“违反法律、行政法规强制性规定的”，劳动合同无效，这算是其中一种类型吧。不过还好，《指引》还是给了一个救济途径：参照合同约定支付劳动报酬，毕竟无论是劳动关系还是雇佣关系，都是持续性合约关系，不可能因为无效而相互返还。但微妙的是，劳动合同一般都会约定经济补偿的支付条款和计算办法，似乎法院不愿意支持。另一个要点是代表处不能直接招用中国员工，要通过涉外就业服务单位招用。这条规定显然是没道理的，原来1996年的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理”，并没有否认代表处的用工权，只是应当“委托当地外事服务单位”办理而已，怎么就成了“雇佣关系”？2011年生效的《外国企业常驻代表机构登记管理条例》则规定“代表机构的驻在场所由外国企业自行选择”，聘请工作人员则连“委托”都没再要求了，为什么法院系统还这样规定呢？是不是在给“涉外就业服务单位”站台呢？代表处要是不遵守这一规定，就是违法，法院不保护代表处。且慢，不保护谁？哦，原来是不认定用工关系为劳动关系，只认定为雇佣关系，此类人员不适用《劳动合同法》，原来是不保护代表处招用的中国雇员！这不鼓励代表处“违法”么？这一规定真是令人啼笑皆非。
    港澳台企业则比较特别，因为他们在大陆境内并没有直接注册实体，所以往往只能以境外机构的名义招用中国员工，会形成境外劳动关系，这样需要遵守境外注册所在地的法律监管要求。转念一想，当地允许入境就业，中国公民在境内办妥出境手续就行了，这类招聘关境内“涉外就业服务单位”什么事？此外，这条规定可是没有规定外国企业这样做会被认定为雇佣关系哦，这是怎么回事？难道外国企业可以享受更优惠待遇？其实外国企业也是一样的道理，都可以自行与中国公民协商建立境外的劳动关系，干卿何事？