《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》新点点评（一）
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    2015年9月，深圳市中级人民法院审判委员会通过了《关于审理劳动争议案件的裁判指引》（以下简称《指引》），并于2016年初正式对外发布。《指引》是对过往所有深圳法院系统劳动争议审理纪要的汇总，同时也增加了一些新内容，笔者结合个人经验和理解，对《指引》的新点进行点评，以期抛砖引玉。
    二十五、当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配：⑺劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日前两年内的工资支付情况承担举证责任。
    点评：很多用人单位一直误以为劳动报酬纠纷只管两年，其实在职员工追讨劳动报酬并没有时效限制，即使是离职后也不是简单的只管两年，这还涉及时效中断和中止等复杂的法律因素。此次指引明确了申请仲裁之前主张过权利的，两年要从主张权利之日起倒数。此外，两年的规则其实也只是法院平衡的结果，理由是劳动部的规章只规定用人单位应当保管劳动者两年的资料，因此用人单位的举证责任只限于两年，但要是劳动者有证据证明两年之前用人单位存在欠薪行为，原则上也还是会判给的。
    二十六、当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任如下分配：⑷用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。
    点评：这一规定明确了相关举证责任，以前虽然有类似规定，但不是从举证责任角度来规定的。
    上述规定也有两个要点，第一个要点是违反劳动纪律和违反企业规章制度有什么区别？《劳动合同法》规定“严重违反用人单位的规章制度的”用人单位可以解除劳动合同，而《劳动法》则规定“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”用人单位可以解除劳动合同，这是怎么回事？区别何在？结合《劳动合同法》关于规章制度民主程序的规定来看，当年立法就是为了让用人单位履行民主程序，以保障劳动者。由于《劳动合同法》是对《劳动法》相关规定的修改，以至于实践中一度不敢以“严重违反劳动纪律”作为处理劳动者的理由。但是，实践中并不是所有的用人单位的规章制度都是完备的，规章制度也无法列全所有的违纪行为，所以深圳法院系统确认用人单位仍然可以适用该理由，这就回到了《劳动法》时代。因此产生了另外一个问题：同样是旷工行为，用人单位如果没有在规章制度里进行明确规定，是否可以以其“严重违反劳动纪律”为由处理而无需审查规章制度的民主程序？这个问题并没有答案，但对于规章制度不健全或没有履行民主程序的用人单位而言，这样的表述应该比“严重违反规章制度”机会更大些，所以实践中也出现了“严重违反劳动纪律和规章制度”的表述方式。
    第二个要点是民主程序问题。此前的各类纪要都规定，2008年之后的规章制度如果没有履行民主程序，就不能够作为用人单位处理员工的依据，如果用人单位在这方面有问题，也就不得不把“劳动纪律”拉进来。而民主程序既包括“讨论程序”和“协商程序”，也包括“公示程序”。讨论的主体是全体职工或职工代表大会，有一定规模的用人单位由全体职工一起讨论基本不现实，所以只能在职工代表大会上做文章。国有企业一般情况下会有职工代表大会，非国有企业没有规定必须建立职工代表大会，如何建立也没有强制要求，参考全国总工会的《企业民主管理规定》即可，还可以把“员工福利委员会”或“员工俱乐部”等改造成职工代表大会，以降低推选风险。员工代表要有合理的代表性，推选员工代表也要有合适的推选过程，最好能够让所在部门员工都签名确认。协商的主体是工会或职工代表，但不是所有的用人单位都会有工会，所以还得和职工代表协商，但提醒注意一下，这时只和部分职工代表协商就行了，无需召开职工代表大会。这些协商代表建议也由职工代表再行推选，以保障代表性。讨论和协商的结果并不重要，重要的是过程，因为用人单位对于规章制度最终还是有单方决定权的，所以这个过程一定要有证据能够证明，以保障规章制度可以作为管理的依据，否则根本就没办法打官司。此外，还要注意“公示程序”，劳动者经常在法庭上说不知道、没见过，用人单位得证明已经公示。尽管公示并非需要所有劳动者签名，但建议除了日常培训宣导之外，重要的规章制度还是让每个劳动者签名确认为宜，不然也会影响劳动争议的结果。