本文己发表于HR730、CCH
2015年12月27日，全国人大常委会修改了《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《计生法》），提倡生育二孩，不再鼓励晚婚晚育。三天后，广东省人大常委会于2015年12月30日表决通过了《广东省人口与计划生育条例（修订草案）》（以下简称《广东省条例》），于2016年1月1日起与《计生法》同步施行。《广东省条例》取消了原来的晚婚晚育假，改而规定“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受三十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假”，如何理解和执行这些新的假期规定马上成了热点。
 
一、晚婚假真的没了么？
《计生法》原来规定：“公民晚婚晚育，可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇”，现在修改成了“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇”。全国人大常委会办公厅举行新闻发布会时，相关发言人也确认“这次根据中央五中全会关于全面‘两孩’政策的部署，人口与计划生育法已经取消了相关鼓励晚婚晚育的条款”。而《广东省条例》原来规定：“职工实行晚婚的，增加婚假十日；实行晚育的，增加产假十五日”，新规定却删除了这些规定，所以大家都说晚婚假取消了。
从上述规定的调整变化来看，法律中所规定的晚婚假确实被取消了，但是《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》（粤劳薪[1997]115号文，以下简称《暂行规定》）中还有相关规定：“职工本人结婚，可享受婚假3天，晚婚者（男年满25周岁、女年满23周岁）增加10天。”虽然该《暂行规定》并非法律，只是原广东省劳动厅的政策性文件，但在实务中是有法依法，没法依政策，所以严格意义上讲如果这一规定没有明文废除的话，广东地区的晚婚假一样还是有依据的。何况《中华人民共和国婚姻法》第6条也规定了“晚婚晚育应予鼓励”，虽然不具体，但这也是法律依据，而且是国家层面的法律依据，各地方相关晚婚假的政策都可以援引为据，所以说晚婚假“取消”一事现在还言之过早。而北京上海修订各自地方计生条例之前，一样还应当执行两地地方计生条例所规定的7天晚婚假。
有人主张上位法优于下位法，《计生法》删除相关条款后各地方法规和政策关于晚婚假的规定可以不再执行。这显然不正确，要不然广东省人大岂不多此一举？而且，国家不做规定不代表地方无权规定，尤其在劳动法领域，往往会以有利于劳动者原则作为立法精神，这点在各地优于国家基本标准却又规定不一的产假待遇上可以体现。
除了地方法规和政策外，晚婚假是否仍然需要给还得看公司的规章制度是如何规定的。很多用人单位在规章制度里将原来各地的晚婚假相关规定抄了一遍，这就意味着如果不通过民主程序修订或删除这些规定，员工仍然可以根据公司的规章制度主张晚婚假。甚至有些用人单位将这些细节约定于劳动合同，更是需要双方协商一致删除相关条款，否则法院会判决公司败诉。不过要是规章制度或劳动合同留了兜底条款，则有机会无需走民主程序或与员工重新协商，但也得看具体表述。如果表述为“本制度（合同）相关规定与国家或地方法律法规有矛盾/抵触的，按相关规定执行”，这就不好办了，因为在国家或地方没有规定的情况下用人单位的规定并不存在“矛盾/抵触”，相关制度或约定同样会有法律效力，也就是说是就算是国家和地方法规政策将晚婚假的规定删除干净了也一样还需要根据相关制度或约定给员工享受用人单位自己规定的晚婚假！为了解决这类问题，笔者当年在深圳市劳动局工作设计劳动合同范本时，特意使用“出入”一词来替代“矛盾/抵触”，当时的表述是“本合同未尽事宜或合同条款与现行劳动法律法规规定有出入的，按现行劳动法律法规执行”。这样一来，就绕开了前述风险，又能够执行新法规。好事者可以找本深圳取消“劳动合同鉴证”前的劳动合同标准版本出来核验看看，当年使用的就是“出入”一词。但是深圳市劳动局后来重新修订劳动合同范本时，却用回了“抵触”一词，而广东省厅的标准版本也同样使用的是“抵触”一词，所以问题也就一直伴随至今。
如果真的就晚婚假一事打起官司来，各地仲裁员和法官很可能观点不一，结果也会五花八门，这样当然也就意味着用人单位会有风险，所以不要以为国家和地方通过修订法律删除了晚婚假的规定就万事大吉了，用人单位一样要跟进，要通过民主程序调整自己的规章制度，以降低风险。再不济，也得发一个通知，宣称国家和地方相关法规已取消了晚婚假，单位自此开始统一按新规定执行，员工不再享受晚婚假待遇。虽然没有经过民主程序，但至少也算个动作，不然仲裁员和法官就是想帮你也没台阶。
 
二、晚育假、奖励假、陪产假以及独生子女假
除了晚婚假外，还有晚育假的问题。通过上述分析，我们可以看到晚婚假存在理解分歧，同样的道理，晚育假一样存在理解分歧。但是，国家《计生法》的规定虽然删除了原来的晚婚晚育优待，却规定为只要符合法律、法规规定生育子女的夫妻，都可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇，也就是说无论是否晚婚晚育，只要是合法生育，一胎和二胎甚至三胎，都可以获得延长生育假的奖励。正因为国家调整了计划生育政策，开始鼓励生育两孩了，所以广东省人大马上跟进，规定“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受三十日的奖励假”。这样一来，晚育假就算是“取消”了，实际上女员工可享受的生育假却更多了，因为《暂行规定》原来也只规定了15天的晚育假：“实行晚育者（24周岁后生育第一胎）增加产假15天。”不过深圳比较特别，《深圳经济特区人口与计划生育条例》规定“职工实行晚育并符合计划生育政策的，除按国家、广东省有关规定享受假期优待外，女方增加产假十五天”，算上这增加的15天晚育假，晚育假达到了30天，和《广东省条例》新规定持平。
服务行业的用人单位招用女职工较多，需要面对的不仅有存在理解分歧的“晚育假”，还有需要无条件执行的“奖励假”。这个“奖励假”是法定假，用人单位是不可以以单位没有规定作为对抗理由的。而在深圳的用人单位则更麻烦，因为深圳的条例现在没有修改，所以晚育假也是要给的，即使说广东省的“取消”了，自己的也还有15天，要是把广东省的15天给算上，那一样得给30天晚育假，再加上30天“奖励假”，2016年1月1日之后生育二胎的可以享受的假期最长会多出60天来。原来用人单位还可以用二胎违反计划生育政策为由给员工施加压力甚至解除劳动合同，现在反而还得多安排假期，成本确实不低。
《广东省条例》的“奖励假”其实也不算创新，《北京市人口与计划生育条例》对晚育女职工规定“除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天”，而且比较特别的是“奖励假”也可以由男方享受，只是《广东省条例》不需要“晚育”作为条件，一胎二胎都可以享受。根据笔者长期对地方劳动立法的观察，地方劳动立法往往相互影响，估计30天的“奖励假”会成为其他地方修改地方法规的重要参考。
陪产假和独生子女假国家没有具体规定，各地规定标准不一。《广东省条例》原来规定本省户籍独生子女父母，享受“产妇除享受国家规定的产假外，增加三十五日的产假；男方享受十日的看护假”的优待（该规定限于本省户籍独生子女父母，争议较大，但广东的《暂行规定》的规定没有限定此范围，而待遇是一样的，所以实践中往往以此作为非本省户籍独生子女父母享受相关待遇的依据）。《上海市人口与计划生育条例》则规定：“符合本条例规定生育的晚育妇女，除享受国家规定的产假外，增加晚育假三十天，其配偶享受晚育护理假三天”。现在《广东省条例》将原来10天“看护假”换了个名字，叫“陪产假”，增加到了15天，而且也没有附加条件，所以一胎二胎同样适用，更用不着领取《独生子女优待证》了。估计其他各地日后也会跟风，不然不足以体现政治正确。《广东省条例》确实删除了原来独生子女假的前述规定，但原来用人单位也一样要通过民主程序来修订自己的规章制度，不然也会有风险。
 
法不溯及既往，2016年1月1日之前生育的待遇都应该按原来的规定执行，无论请假时间、批准时间在2016年1月1日之前还是之后，因为生育发生时间在2016年1月1日之前，所以享有原来的权利。不过新的待遇实际上更优厚，员工反而可能会要求按新法享受待遇，尤其是生育二胎的员工。尽管理论上无需给予新法待遇，但由于国家提倡生育二孩，如果用人单位相关规章制度没及时修改的话，二胎生育的情况下有些原来的待遇还真可能会产生纠纷。