经济补偿计发实务探析（六）
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于HR730、CCH
六、额外经济补偿金与赔偿金
《经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”，这是额外经济补偿的来历。但与此同时，原劳动部在《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（以下简称《处罚办法》）却规定用人单位“解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的”，“应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金”，这是《劳动法》时代里的赔偿金制度。但用人单位未依法支付劳动者经济补偿的法律责任到底是支付百分之五十的额外经济补偿还是支付一至五倍的赔偿金却没有统一意见，有人认为只能支持额外经济补偿，有人认为两者都应当执行。《劳动法》时代里这个问题并没有得到解决，而《劳动合同法》的出台，使得问题更加复杂。
《劳动合同法》第八十五条规定用人单位“解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”，由劳动行政部门责令限期支付，“逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”额外经济补偿金和赔偿金的关系都没有厘清，却又多出来了“加付赔偿金”和另外一个“赔偿金”，确实令人困惑。
虽然《劳动法》时代司法实践基本上只支持额外经济补偿，但实际上根据上述规定劳动者是有机会获得一至五倍赔偿金的。其实《经济补偿办法》和《处罚办法》并不矛盾，前者适用于仲裁法院系统，后者是劳动行政部门处罚的法律依据，关键在于劳动者的选择。不过劳动者需要注意到《处罚办法》只是规定“可责令”，并不代表必然可以获得一至五倍的赔偿金，而且坚持选择行政途径也可能致使丧失通过仲裁法院系统获得救济的机会，因为实践中也有人认为两种救济途径只能选择其一，否则不仅可能造成资源浪费，而且会导致重复执法。
除了解除劳动合同的经济补偿外，《经济补偿办法》还特别规定了克扣或者无故拖欠工资以及报酬低于当地最低工资标准的情况下另行支付百分之二十五的经济补偿，这是另外一类经济补偿。由于《劳动合同法》中规定了百分之五十以上百分之一百以下的“加付赔偿金”，而且原社会和劳动保障部也认为《经济补偿办法》的规定“与《劳动合同法》不一致”，《广东纪要》为此专门规定：“劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持”，算是把额外经济补偿金给否定了。按照这个思路，《处罚办法》一至五倍的赔偿金也应该与“与《劳动合同法》不一致”，同样不应该再支持。
可是《劳动合同法》规定了另外一个赔偿金，这个赔偿金系用人单位违法解除或终止劳动合同且劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的情况下，用人单位依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付的赔偿金，通常称之为“双倍赔偿金”。经济补偿是合法解除或终止的法定义务，而“双倍赔偿金”则是违法解除或终止的法律责任，为了避免误解和统一，《实施条例》第二十五条特别规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”但是，经济补偿的计发办法还涉及是否分段、是否封顶以及新旧法规定等问题，赔偿金也同样涉及这些问题，而《实施条例》的上述规定并没有解决这些问题，各地仍然结合自己的理解进行操作。《北京纪要》规定：“经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算”、“《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”、“用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数”。《上海意见》规定：“根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算”。而《广东纪要》除了上述相关规定外，还规定“用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算”。综观各地的规定，对经济补偿和赔偿金理解不一，各行其是，实践中也不断调整变化，究其原因，还是始于《劳动合同法》。要统一操作，还得对《劳动合同法》进行立法解释或通过最高人民法院的司法解释进行处理。
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