九三纪念日的放假

广东瀚诚律师事务所 冯镇波
本文己发表于HR730、CCH

 经修订后于2014年1月1日实行的《全国年节及纪念日放假办法》(以下简称“《办法》”)第九条规定:二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日,均不放假。今年适逢是中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年,国务院于2015年5月13日下发了《国务院关于中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日调休放假的通知》(国发明电〔2015〕1号,以下简称“《通知》”),通知要求2015年9月3日全国放假1天。
《通知》下发后,很多用人单位可能都会有疑问:九三纪念日当天放假是否要强制执行?如果放假,是否带薪?如果正常安排上班,是否需要支付加班费,抑或是否可以安排调休?
《办法》是以国务院令形式发布,按《立法法》的规定,属于行政法规;《通知》是以国务院明电形式下发,应属规范性文件。比较之下,《办法》的效力显然高于《通知》,因此《通知》的相关规定与上位法并不相符。但是,为了此类临时性的增加假期专门去修改属于行政法规的《办法》,一则可能时间来不及,二则相关部门多少会觉得有点大动干戈了,而且也不符合我国的“国情”,于是就用下发通知的形式来灵活调整,这也算是一种变通做法吧。此外,《通知》要求全国都放假一天,作为国家机关、事业单位的仲裁司法机关肯定是会执行的,也很可能会理所当然的认为该放假安排属于强制性安排;再鉴于在我国的司法实务中确有不少观点会认为从广义而言此类规范性文件也具有法律的属性,故将来因放假安排产生争议时,相关机构认为今年九三纪念日放假属强制性要求的几率会很大。此外,在国务院明确通知放假的情况下,若用人单位不执行,估计员工也会有意见,甚至会借机闹点事情出来,因此建议用人单位还是尽量安排九三纪念日放假。
安排九三当日放假,该日是否带薪呢?1995年施行的《劳动法》第四十条规定:用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假:(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节;(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。由于当年《劳动法》施行时,《立法法》还未颁布施行,并未对法律、法规等概念作出严格定义,从当时的历史背景看,认为法规的范围包括上述规范性文件的观点还是很流行的,而且《通知》也确有广义上法的性质,所以笔者理解今年九三纪念日放假应该带薪。当年深圳举办大运会时,深圳市政府也下发通知要求大运会开幕以及闭幕当天放假,随后深圳劳动部门还专门出台了会议纪要规定开闭幕当天放假带薪,深圳地区此前的做法一定程度也会影响这次的放假。
放假带薪的问题解决了,但若用人单位确实因生产经营需要等因素无法安排九三当天放假,员工正常上班后用人单位是否应当支付加班费?若要支付按什么标准支付?是否可以通过之后安排补休而不支付加班费?《通知》没有规定如何处理该类问题,此问题也确实不好解决,很可能还会见仁见智。今年九三纪念日毕竟不是真正意义上每年固定的法定节假日,认为就是法定节假日也欠妥;但若认为是休息日,似乎也说不通,因为毕竟是带薪假期,而休息日并不带薪。因此估计将来各地的操作标准还会不尽相同,说不定之后各地劳动主管部门会出台一些会议纪要或指导意见之类的文件来规范统一当地的做法。深圳当年增加大运放假后,劳动部门出台的会议纪要就规定放假当天上班的,之后应当安排同等时间的补休,无法安排补休的,参照年休假工资补偿标准支付加班费。在政策不明朗的情况下,建议用人单位还是尽量安排九三当天放假,免得产生纠纷。
 

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