规模减员法律路径分析
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规模减员法律路径分析

本文己发表于HR730、CCH

潮起潮落，市场有其内在波动规律，每家企业都可能因为市场的原因而需要减员，尤其是一些跨国公司。要是只减几个，那当然问题不大，利用企业员工的自然流动就应该有机会解决，但为了达到财务要求，往往需要规模减员，风险会立马放大，需要仔细分析相关法律路径，以便根据实际情况确定最合适的方法。

规模减员就是裁员么？答案是否定的。法律意义上的裁员只是规模减员的途径之一，而且，裁员有其特定条件和程序，固然可以一次性实现大规模减员的目标，但并非所有的企业都能够成功裁员。我国《劳动合同法》第41条清楚规定了只有“依照企业破产法规定进行重整的”、“生产经营发生严重困难的”、“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”、“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”，才得以裁员，而且需要提前30日向工会或全体职工说明情况，要保护老弱病残，还要向劳动行政部门报告裁减人员方案。表面上主动权在用人单位，但实际上用人单位因为市场波动而产生的减员需求往往无法套用上述任何情形，因为用人单位此时生产经营还谈不上严重困难，更没有进入破产重整程序，也没有转产、重大技术革新或经营方式调整，往往只是用人单位工作量不饱和，出现了冗员，为了提高效率，需要减员。即使真的出现了经营困难，是否达到严重程度，也不是用人单位说了算，如果因此产生纠纷，用人单位需要承担所有的举证责任，压力可想而知。为了证明经营困难，用人单位不得不进行审计，要是没有明确的亏损数据，胜诉是非常困难的。一输全输，将来要面对的不仅仅是2N，更有可能的是这些员工要求恢复工作和补发工资，后果不堪设想，所以裁员有风险，运用需谨慎。

不能裁员那怎么办？企业要在一个比较短的时间内让一定数量员工离开，能否以“客观情况发生重大变化”作为理由直接解雇？

《劳动合同法》第40条第3项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的， 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。 可是，什么是客观情况发生重大变化？市场波动算不算重大变化？这个变化必然导致劳动合同无法履行么？这都是适用该规定需要解决的问题。原劳动部特别规定“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。这样一来，市场波动连是否构成客观情况发生变化都有疑问了，更谈不上什么重大变化或导致劳动合同无法履行的问题了。为了制造出重大变化，一些用人单位利用公司法赋予企业的用工自主权和机构设计权，通过董事会决议直接把整个部门裁撤掉，或许这样员工更容易理解，也更有机会得到仲裁员和法官的认可。可是用人单位往往不是要裁撤一个部门，而是各个部门都因为业务因素需要统一减少部分员工，这样就不能简单地以裁撤部门的方式来处理了，或者需要以停止某些业务线来作为董事会决议的内容。即便如此，仍然会有某些与业务线不直接关联的员工无法套用董事会决议，而且相关部门或业务线被减人员都会提出同样的疑问：为什么是我需要被精减？绩效考核的结果可以作为解释的理由，但这一理由经常拿不出手，因此有些用人单位直接就解释为“岗位取消”，可是在中国并没“岗位取消”这样的法律依据，一定不可以简单地以此作为处理的理由，否则根本就过不了关。

“客观情况发生重大变化”的理由尽管也存在一定的障碍，但相对于裁员而言，至少风险会小些，而且也不受人数的限制，无论有没有达到20人或有没有达到10%的比例，都不影响相关操作，只要能够把市场波动的影响通过一定的程序转换成“客观情况发生重大变化”。说风险小，不仅因为适用的条件有机会转换，而且即使因此产生纠纷诉诸法律，输了也往往只是个案，不像裁员，一输全输。有员工会因为一次性解雇人员超过20人而主张是裁员，但这个观点并不成立，这两个路径的法律依据完全不相同，所以相关程序和适用范围也不一样。倒是有些用人单位利用分期分批处理的办法来给员工一些压力，以分散风险和促使员工接受用人单位的协议。

不过需要注意的是，适用这一规定解雇员工前必须通过一定的途径固定与员工协商变更劳动合同的证据，毕竟法律要求“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”才能行使解除权，而且不能把其他兄弟单位的岗位拿来协商，因为这是一份新的劳动合同，不构成“协商变更”。可是中国的解雇法律制度与境外的存在较大差异，这个程序不仅需要花费很多的时间，还需要录音录像来固定证据，更是让境外管理层难以理解和接受，因此在此过程中不仅需要有耐心与员工对话，还需要与境外管理层保持足够的沟通，以免产生误会。

有人说这么麻烦，而且也还要给N+1，不如直接解雇给2N就算了。这更是错误的理解，因为根据《劳动合同法》相关规定，用人单位并没有给2N就可以获得解除劳动合同的权利，相反，给了2N反而印证了用人单位解除劳动合同没有法律依据，是违法解除，员工不仅可以拿了钱不认账，还有权利要求恢复劳动合同履行并补发全额工资，而且会给用人单位将来的管理带来无穷无尽的负担：所有员工在离职时都可以理直气壮地要求公司给2N甚至更多。

也有人提出，如果能够满足“客观情况发生重大变化”的要求，岂不可以一刀切？说是这么说，但实务操作中一定要注意中国国情，千万不要一次性大量解雇员工，无论法律依据是多么充分，因为这还可能引发具有中国特色的“维稳”事件。真的出现这些事件的话，用人单位需要承受无比巨大的政府压力。所以即使是满足了所有法律条件，仍然需要鼓励员工签署协议，甚至需要考虑支付一定的“签约费”或适当提高补偿标准来促成协议的签订，因为只有签订协议的方式才是最没有风险的路径。可是，员工的诉求往往不会太低，现在市场中N+3的标准都不算什么了，已经有N+6和N+7的案例了，而老员工更坚持要求2N，甚至还有提2N+8的，用人单位确实很不容易说服员工签订协议，即使是有“客观情况发生重大变化”的背景。实在不行，也只能走到单方解除这一步，直面将来可能存在的仲裁和诉讼。

除了上述方法，没有其他路可走了么？答案也是否定的。如果用人单位刚好有合同期满的员工，为了“完成任务”，也可以通过终止劳动合同的办法来缓解压力。这就涉及用人单位日常员工管理的问题了，如果所有的员工签的都是无固定期限劳动合同，则此路不通；如果劳动合同没有按季度统一签订，也可能因为时间对不上而无法终止。此外，试用期的员工以及需要绩效改进的员工或许难度小些，也可以通过他们来分散一些指标，所以规模减员并非只有单一的法律路径，用人单位结合实际情况多管齐下或许效果会更好。